VwSen-253164/16/Wg/WU

Linz, 04.09.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VIII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Mag. Wolfgang Weigl, Beisitzer: Dr. Ewald Langeder) über die Berufung des X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 23.5.2012, AZ: BZ-Pol-77035-2012, wegen Übertretungen des ASVG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. August 2012, zu Recht erkannt:

I. Der Strafberufung wird bezüglich Spruchpunkt 1., 2. und 3. des bekämpften Straferkenntnisses insoweit Folge gegeben als die Geldstrafen auf jeweils 2180 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 146 Stunden herabgesetzt werden.

II. Bezüglich Spruchpunkt 4. des bekämpften Straferkenntnisses (betreffend Beschäftigung des X) wird der Berufung Folge gegeben. Das bekämpfte Straferkenntnis wird bezüglich Spruchpunkt 4. behoben und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.

III. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf 654,-- Euro. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Oberösterreich hat der Berufungswerber keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I. und II.: §§ 19, 24, 51, 51c und 51e Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu III: § 64 Abs. 1 und 2 sowie § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Der Bürgermeister der Stadt Wels (im Folgenden: belangte Behörde) lastete dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) mit Straferkenntnis vom 23. Mai 2012, GZ: BZ-Pol-77035-2012, folgende Verwaltungsübertretungen an:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma X (Arbeitgeberin), welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Die oa Firma hat als Dienstgeber Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG,

1. den Arbeitnehmer X, geb. X, am 17.03.2012 als Türsteher in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (€ 7 netto/Stunde), fallweise beschäftigt. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte jedoch erst am 17.03.2012 um 22:25:57 (während der Kontrolle) und somit verspätet. Der in Rede stehenden Beschäftigte war der Arbeitgeberin organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG. Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der X, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, sondern erst verspätet, erstattet.

2. den Arbeitnehmer X, geb. X, ab 16.03.2012 ais Türsteher in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, fallweise beschäftigt. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte jedoch erst am 17.03.2012 um 22:20:28 (während der Kontrolle) und somit verspätet. Für die Behörde war im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und somit ein angemessenes Entgelt gem. § 1152 ABGB als bedungen gilt. Der in Rede stehenden Beschäftigte war der Arbeitgeberin organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG. Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der X, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, sondern erst verspätet, erstattet.

3. den Arbeitnehmer X, geb. X, ab 16.03.2012 als Türsteher in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (€ 9netto/Std), fallweise beschäftigt. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte jedoch erst am 17.03.2012 um 22:22:24 (während der Kontrolle) und somit verspätet. Der in Rede stehenden Beschäftigte war der Arbeitgeberin organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG. Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der X, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, sondern erst verspätet, erstattet.

4. den Arbeitnehmer X, geb. X, ab 17.03.2012 ab 20:30 Uhr als Türsteher in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (€ 9netto/Std), fallweise beschäftigt. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte jedoch erst am 17.03.2012 um 22:23:49 (während der Kontrolle) und somit verspätet. Der in Rede stehenden Beschäftigte war der Arbeitgeberin organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG. Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der X, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, sondern erst verspätet, erstattet. Es wurde somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht verstoßen.

Verwaltungsübertretungen nach

§§111 iVm 33 Abs 1 ASVG idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von	falls diese uneinbringlich ist,	Freiheitsstrafe von	Gemäß
	Ersatzfreiheitsstrafe von
1. 2.200,00 Euro	1. 148 Stunden	—	1.	§111 ASVG
2. 2.200,00 Euro	2. 148 Stunden		2.	§111 ASVG
3. 2.200,00 Euro	3. 148 Stunden		3.	§111 ASVG
4. 2.200.00 Euro	4. 148 Stunden		4.	§111 ASVG
8.800.00 Euro	592 Stunden

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 880,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 9.680.00 Euro."

Die belangte Behörde argumentierte, über den Beschuldigten sei mit Bescheid des Magistrates Linz vom 19. Februar 2009 eine Strafe in Höhe von 6.205,- Euro gemäß § 111 ASVG verhängt worden. Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung sei aufgrund der Aktenlage und des angeführten Sachverhaltes (Angabe in der Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr samt Beilagen) als erwiesen anzusehen. Es würden weder Strafmilderungs- noch Straferschwerungsgründe vorliegen. Die verhängte Strafe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzt, als angemessen.

Am 31. Mai 2012 langte beim Magistrat Wels ein E-Mail des Bw ein, in dessen Betreff "Berufung" angeführt wird. In diesem Mail führte der Bw aus, wie bereits von seinem Geschäftspartner X geschildert, habe es sich beim angeführten Vorfall um ein Serverproblem der X gehandelt. Näheres würde sich im Anhang finden.

Der Magistrat Wels legte dem Verwaltungssenat den Verfahrensakt zur Entscheidung vor. Der UVS führte am 1. August 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Zu dieser mündlichen Verhandlung wurde der Bw nachweislich geladen. Er erschien aber nicht zur mündlichen Verhandlung.

Der Vertreter des Finanzamtes erstattete eingangs folgendes Vorbringen: "Drei der Rede stehenden Personen wurden rückwirkend angemeldet. Es hätte bereits vor Beginn der Beschäftigung eine Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgen müssen. Insoweit ist daher die Verwaltungsübertretung in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht eindeutig erwiesen. Bezüglich X erfolgte tatsächlich eine Anmeldung für den Zeitraum ab 17. März 2012. Ob hier tatsächlich versucht wurde, eine Anmeldung seitens der Berufungswerber bereits am 17. März 2012 vor der Kontrolle bzw. vor Beginn der Beschäftigung durchzuführen, obliegt der freien Beweiswürdigung des Verwaltungssenates. Die Strafanträge werden vollinhaltlich aufrecht erhalten."

Der Vertreter des X erstattet eingangs folgendes Vorbringen: "Die Berufungen werden ausdrücklich aufrecht erhalten und die Behebung der bekämpften Straferkenntnisse beantragt. Wir nehmen die Meldung zur Sozialversicherung sehr ernst. Wir haben am 17. März 2012 versucht, die Anmeldung durchzuführen. Dies war aus technischen Gründen nicht möglich. Aus diesem Grund kann uns kein Fehlverhalten angelastet werden."

Der Vertreter des Finanzamtes erstattet folgendes Schlussvorbringen: "Bezüglich X, X und X wird auf die dem Strafantrag angeschlossenen – in der Landesprache der Betroffenen gehaltenen – Personalblätter verwiesen. Aufgrund dieser Angaben geht das Finanzamt von einer verspäteten rückwirkenden Meldung zur Sozialversicherung aus. Bezüglich X wird auf das einleitende Vorbringen verwiesen. Die Strafanträge werden ausdrücklich aufrecht erhalten."

Herr X erstattet in Vertretung von X abschließend folgendes Vorbringen: "Zu den einvernehmlich verlesenen Personalblättern halte ich fest, dass uns die Bestimmungen über die Meldepflicht zur Sozialversicherung ein großes Anliegen sind. Bedauerlicherweise konnte aufgrund technischer Gebrechen die Meldung nicht rechzeitig durchgeführt werden. Die Berufung wird aufrecht erhalten."

Mit – am 28. August 2012 eingelangter - Eingabe schränkte der Bw die Berufung gegen Spruchpunkt 1., 2. und 3. des Straferkenntnisses auf die Bekämpfung der Strafe ein. Die Berufung gegen Spruchpunkt 4. wurde dagegen vollinhaltlich aufrecht erhalten.

Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:

Wie schon im bekämpften Straferkenntnis ausgeführt wird, sind X und X die handelsrechtlichen Geschäftsführer der X mit Sitz in X.

Bei der Kontrolle am 17. März 2012 um 21.50 Uhr in der X, Disco X, durch die Finanzpolizei Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr wurden 4 Personen, die als Türsteher tätig waren, angetroffen. Es handelte sich dabei um X, geb. X, X, geb. X, X, geb. X und X, geb. X.

Die X versuchte am Nachmittag des 17. März 2012 - vor der Kontrolle durch die Finanzbeamten – die vier Arbeitnehmer über ELDA bei der X anzumelden. Die Meldung langte aber wegen einer für Wartungsarbeiten notwendigen Unterbrechung der Datenleitungen zu ELDA nicht bei der X ein.

Während der Kontrolle durch die Finanzbeamten wurde seitens der X neuerlich – diesmal erfolgreich – versucht, eine Anmeldung über ELDA durchzuführen. So langte bzgl X am 17. März 2012 um 22.23 Uhr, bezüglich X um 22.20 Uhr, bezüglich X um 22.22 Uhr und bezüglich X um 22.25 Uhr bei der X, eine Mindestangabenmeldung ein. X wurde für den Zeitraum von 1. März 2012 bis 31. März 2012 als geringfügig beschäftigter Arbeiter, X und X jeweils für den Zeitraum von 16. März 2012 bis 18. März 2012 als Arbeiter (vollversichert) zur Sozialversicherung angemeldet. X war von 17. März 2012 bis 18. März 2012 als Arbeiter (vollversichert) beschäftigt. X trat lt Personalblatt das Dienstverhältnis am 17.3.2012 um 20.30 Uhr an.

Zur Beweiswürdigung:

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die vorgelegten Verwaltungsakte und die mündliche Verhandlung am 1. August 2012. Dort erschienen weder X noch X. X ließ sich von Herrn X, dem Personalverantwortlichen der X, in der mündlichen Verhandlung vertreten.

Auf Grund der Einschränkung auf die Bekämpfung der Strafhöhe ist der in Spruchpunkt 1., 2. und 3. des bekämpften Straferkenntnisses enthaltene Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Aufgrund des angeführten Versicherungsdatenauszuges und dem Berufungsvorbringen steht fest, dass X, X und X am 17. März 2012 bei der X rückwirkend mit 16. März 2012 bzw 1. März 2012 gemeldet wurden. Das Arbeitsverhältnis des X begann dagegen erst am 17. März 2012, wobei er lt dem im Akt befindlichen Personalblatt seinen Dienst um 20.30 Uhr antrat.

Lt Mitteilung der X vom 3. April 2012 standen wegen einer für Wartungsarbeiten notwendigen Unterbrechung der Datenleitungen zu ELDA am 16.3.2012 von 7 bis 8 Uhr und am 17.3.2012 ab 14 Uhr bis 18.3.2012 12 Uhr ELDA Services nur eingeschränkt zur Verfügung. Es war daher – im Zweifel zugunsten des Bw – festzustellen, dass seitens der X am 17.3.2012 schon vor der Kontrolle versucht wurde, die 4 Arbeitnehmer bei der X anzumelden, die Meldung aber auf Grund technischer Gebrechen nicht bei der X einlangte.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Die einschlägigen rechtlichen Bestimmungen des ASVG werden bereits im bekämpften Bescheid zitiert. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird insoweit auf die wörtliche Wiedergabe dieser gesetzlichen Bestimmungen im bekämpften Bescheid verwiesen.

Anders als X, X, X, trat X erst am 17. März 2012 um 20.30 Uhr ein Beschäftigungsverhältnis zur X an. Insoweit wäre eine am Nachmittag erfolgte ELDA-Meldung rechtzeitig gewesen. Eine solche Meldung langte aufgrund technischer Gebrechen nicht bei der X ein. Die Meldepflicht ist erst dann erfüllt, wenn die Meldung tatsächlich beim Versicherungsträger einlangt. Die Mindestangabenmeldung langte erst um 22.25 Uhr ein und war damit verspätet. Der Tatbestand ist in objektiver Hinsicht erwiesen. Da aber bereits am Nachmittag versucht wurde, die Meldung durchzuführen und diese nur aufgrund eines technischen Gebrechens nicht bei der X einlangte, ist es dem Bw gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn kein Verschulden an dieser Verwaltungsübertretung trifft. Aufgrund des fehlenden Verschuldens war das bekämpfte Straferkenntnis bezüglich Spruchpunkt 4. zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit einzustellen.

Auf Grund der Einschränkung auf die Bekämpfung der Strafhöhe ist der in Spruchpunkt 1., 2. und 3. des bekämpften Straferkenntnisses enthaltene Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Der objektive wie auch der subjektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretungen ist erwiesen. Festzuhalten ist, dass die am 17. März 2012 rückwirkend für 16. März 2012 bzw. 1. März 2012 erfolgte Anmeldung des X, X und X keinen Entschuldigungsgrund darstellt.

Bezüglich der Strafbemessung zu Spruchabschnitt 1., 2. und 3. ging die belangte Behörde zutreffend von einem Strafrahmen von 2.180,- Euro bis zu 5.000,- Euro aus, da der Bw schon einmal wegen § 111 ASVG bestraft wurde.

Es liegen keine Straferschwerungsgründe vor. Die in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 27. April 2012 geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (monatliches Nettoeinkommen von 3.000,- Euro, keine Sorgepflichten, kein Vermögen) wurden vom Bw nicht bestritten.

Mildernd war das – wenn auch erst nach der Berufungsverhandlung - in Form einer Einschränkung auf die Strafhöhe abgelegte Geständnis.

Ein Unterschreiten der gesetzlichen Mindeststrafe kam nicht in Betracht, da die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen (vgl. § 20 VStG).

Von der Anwendung des § 21 VStG (Ermahnung) war Abstand zu nehmen, weil im konkreten Fall das tatbildmäßige Verhalten nicht erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück blieb.

Es konnte aber jeweils mit den gesetzlichen Mindeststrafen (2.180 Euro) das Auslangen gefunden werden.

Der gesetzlich vorgesehene Verfahrenskostenbeitrag beläuft sich gemäß § 64 Abs. 2 VStG auf 10 % der verhängten Strafen.

Für das Berufungsverfahren sind bei einem solchen Ergebnis keine Kostenbeiträge zu entrichten.

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger