Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-301107/14/Gf/Rt VwSen-301133/12/Gf/Rt

Linz, 24.09.2012

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mit­glied Dr. Gróf über die Berufung der M GmbH, vertreten durch RA Dr. F, gegen den eine Einziehung von fünf Geräten nach dem Glücksspielgesetz anordnenden Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 20. September 2011, Zl. Pol96-37-2011, zu Recht:

 

 

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. 66 Abs. 4 AVG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 20. September 2011, Zl. Pol96-37-2011, wurden gemäß § 54 Abs. 1 und Abs. 2 des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. I 111/2010 (im Folgenden: GSpG), jene fünf näher bezeichneten, bereits am 14. März 2011 von Organen der Finanzpolizei in einem Lokal in Grieskirchen vorläufig beschlagnahmten und in der Folge mit Bescheid der belangten Behörde vom 7. April 2011, Zl. Pol96-37-2011, (mittlerweile rechtskräftig; vgl. dazu auch VwSen-301035 vom 29. Juli 2011) als beschlagnahmt erklärten Glücksspielgeräte mit der Rechtsfolge eingezogen, dass dadurch "das Eigentum an diesen Geräten auf den Bund übergeht"; der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid wurde nicht ausgesprochen.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass rechtskräftig feststehe, dass mit den verfahrensgegenständlichen Automaten fortgesetzt verbotene Ausspielungen durchgeführt worden seien, weshalb deren Einziehung dringend geboten gewesen sei, um weitere Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes zu verhindern. Im vorliegenden Fall sei der Verstoß vornehmlich deshalb nicht als geringfügig zu qualifizieren gewesen, weil die Aufstellung der Glücksspielautomaten in einem Gastlokal erfolgt sei.

 

1.2. Gegen diesen ihr am 23. September 2011 zugestellten Bescheid hat die Beschwerdeführerin am 28. September 2011 – und damit rechtzeitig – im Postweg eine Berufung erhoben und dazu im Wesentlichen begründend ausgeführt, dass der Beschlagnahme kein Sachverständiger beigezogen worden sei, wobei darüber hinaus auch nicht feststehe, ob sich die belangte Behörde insoweit überhaupt zulässigerweise auf das GSpG habe stützen können oder nicht vielmehr landesrechtliche Vorschriften hätte anwenden müssen; denn bei den beschlagnahmten Geräten handle es sich nicht um Glücksspiel-, sondern vielmehr jeweils um Geschicklichkeitsapparate. Außerdem sei sowohl die Ermittlung des entscheidungswesent­lichen Sachverhalts unvollständig geblieben als auch die Begründung des angefochtenen Bescheides nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden. Weiters habe sich die belangte Behörde auch nicht ausreichend mit der Frage der Geringfügigkeit i.S.d. § 54 Abs. 1 GSpG aus­einandergesetzt. Ob eine Einziehung im gegenständlichen Fall in zulässiger Weise habe durchgeführt werden können, könne somit anhand der Bescheidbegründung nicht entsprechend nachvollzogen werden.

 

1.3. Mit h. Erkenntnis vom 7. November 2011, Zl. VwSen-301107/3/Gf/Mu, wurde dieser Berufung in erster Linie deshalb insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 66 Abs. 2 AVG zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverwiesen wurde, weil sich weder in dem angefochtenen Bescheid noch in dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt ein Hinweis darauf, dass bzw. inwieweit der Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG nicht bloß geringfügig i.S.d. § 54 Abs. 1 letzter Satz GSpG war.

 

1.4. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 14. November 2011, Zl. Pol96-37-2011, wurden jene fünf näher bezeichneten, bereits am 14. März 2011 von Organen der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmten und in der Folge mit Bescheid der belangten Behörde vom 7. April 2011, Zl. Pol96-37-2011, als beschlagnahmt erklärten Glücksspielgeräte neuerlich gemäß § 54 Abs. 1 und 2 GSpG mit der Rechtsfolge eingezogen, dass dadurch "das Eigentum an diesen Geräten auf den Bund übergeht"; der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid wurde nicht ausgesprochen.

 

Begründend wurde dazu ausgesprochen, dass im gegenständlichen Fall deshalb kein bloß geringfügiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliege, weil der Spieler – wie von einem gerichtlichen Sachverständigen festgestellt worden sei – keinerlei Einfluss auf das Spielergebnis nehmen könne, sodass dieses vorwiegend vom Zufall abhänge. Zudem seien diese Geräte bereits über ca. sechs Monate hinweg – und zwar mit einem beachtlichen Erlös sowohl für den Vermieter (d.i. die Beschwerdeführerin) und den Aufsteller der Geräte als auch für den Betreiber des Lokales – ohne entsprechende Konzession verwendet worden, sodass ein fortgesetzter Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliege.  Da der der Rechtsmittelwerberin durch den Eigentumsentzug entstehende finanzielle Schaden im Hinblick auf die Schwere, die Dauer und die Intensität des Eingriffes zudem nicht als unverhältnismäßig erscheine, sei sohin zur Verhinderung von weiteren Eingriffen die Anordnung der Einziehung geboten gewesen.

 

1.5. Gegen diesen ihr am 1. Dezember 2011 zugestellten Bescheid hat die Beschwerdeführerin am 15. Dezember 2011 – und damit rechtzeitig – per Post eine Berufung erhoben.

 

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass es sich bei den eingezogenen Geräten bloß um Internet-Eingabeterminals (nicht jedoch um Glücksspielgeräte, Glücks- oder Geldspielapparate oder um eine elektronische Lotterie) handle, die eine Teilnahme an erlaubten – nämlich im Bundesland Steiermark behördlich genehmigten – Spielen ermögliche; dem gegenüber könne mit den eingezogenen Geräten selbst nicht gespielt werden. Außerdem reiche – im Gegensatz zu einer Beschlagnahme – ein bloßer Verdacht eines Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 GSpG für eine Einziehung der Terminals nicht hin. Schließlich habe die belangte Behörde auch nicht festgestellt, mit welchen Geldeinsätzen auf den Geräten gespielt und welche Maximalgewinne dabei jeweils erzielt werden können.

 

1.6. Mit h. Erkenntnis vom 29. Dezember 2011, Zl. VwSen-301133/2/Gf/Mu, wurde dieser Berufung stattgegeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG aufgehoben.

 

Begründend wurde dazu näher ausgeführt, dass das Glücksspielwesen mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 einem grundsätzlich neuen System unterstellt worden sei, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt sei, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen seien; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" bestehe sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B‑VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben könne).

 

Im Besonderen gelte nunmehr Folgendes:

 

Nach § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten, soweit das GSpG selbst – wie z.B. in § 4 Abs. 2 GSpG – hiervon keine Ausnahme vorsieht.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

Nach § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele u.a. dann nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie einerseits nicht in Form einer Ausspielung sowie andererseits bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge durchgeführt werden.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten i.S.d. § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes; dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

 

Werden hingegen im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet, so handelt es sich gemäß § 52 Abs. 2 GSpG nicht mehr um "geringe Beträge" (i.S.d. § 4 Abs. 1 GSpG), sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 StGB zurücktritt.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 und 2 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer derartiger Verstöße einzuziehen, es sei denn, dass dieser Verstoß bloß geringfügig war; eine derartige Einziehung ist mit einem selbständigen Bescheid zu verfügen.

 

In den Gesetzesmaterialien (vgl. BlgNR 657, 24. GP, S. 9) wird dazu näher ausgeführt:

 

"Die Einziehung wird als selbstständige verwaltungsbehördliche Verfügung ausgestaltet, die losgelöst von einem Strafverfahren durch eigenständigen Bescheid auszusprechen ist, wenn der Eingriff ins Glücksspielmonopol nicht nur geringfügig war. Die Schwere des Eingriffes wird dabei beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand oder des Ausmaßes der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs. 2 zu ermitteln sein. Ein Zusammenhang mit dem Strafverfahren besteht nicht. § 54 ist vielmehr ein behördliches Sicherungsmittel, um weitere Eingriffe in das Glücksspielmonopol und dadurch das Setzen weiterer Anreize zu einem Spiel ohne entsprechenden begleitenden Spielerschutz zu verhindern. Die Zuständigkeit zu ihrer Verfügung liegt bei den Bezirksverwaltungsbehörden. Sie ist auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB von den Bezirksverwaltungsbehörden zu verfügen. Durch den neuen Abs. 4 wird klargestellt, dass die Bestimmung des Abs. 1 auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände gilt."

 

Insgesamt folge daraus für den gegenständlichen Fall, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

Das GSpG gehe ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiere das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es den Sprengel des Bundeslandes Oberösterreich betrifft, habe zum Vorfallszeitpunkt eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen noch nicht bestanden; denn das Oö. Glücksspielautomatengesetz, LGBl.Nr. 35/2011 (im Folgenden: OöGSpAG), sei gemäß dessen Art. III Abs. 1 erst am 5. Mai 2011 in Kraft getreten. Da im Zuge des Berufungsverfahrens jedoch zudem zu beurteilen sei, ob sich die Einziehung auch zum Entscheidungszeitpunkt noch als rechtmäßig erweist, sei die dementsprechende Änderung der Rechtsgrundlage sohin nunmehr mit zu berücksichtigen.

 

Daneben sei zu beachten, dass die GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 nach
§ 60 Abs. 25 GSpG grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt (14. März 2011) – in Kraft getreten ist und gemäß § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG solche Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer damals eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, (längstens) bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) weiter betrieben werden dürfen.

 

Daher habe sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 bis zum 4. Mai 2011 die Rechtslage so dargestellt bzw. stelle sich diese seit dem 5. Mai 2011 so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG vorlag noch eine solche gemäß den §§ 3 ff oder den §§ 8 ff OöGSpAG vorliege, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gebildet hätten bzw. bilden würden.

 

(Erst) Diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermögliche im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und sei eine wesentliche, mit der GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung gewesen (vgl. die E zur RV, 657 BlgNR, S. 3).

 

Im gegenständlichen Fall sei die vorläufige Beschlagnahme der Glücksspielautomaten – dass es sich hier um solche i.S. der umfassenden Neudefinition des § 2 Abs. 3 GSpG handle, sei von fachkundigen Prüforganen bereits im Zuge der vorläufigen Beschlagnahme festgestellt und von der Beschwerdeführerin in der Folge auch nicht substantiell (und erst recht nicht auf gleicher fachlicher Ebene, nämlich durch Vorlage eines entsprechenden Gegengutachtens) bestritten worden – nach dem Inkraft­treten der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 am 19. August 2010, nämlich am 14. März 2011 vorgenommen, sodass zu diesem Zeitpunkt die nach den vorstehenden Ausführungen neue Rechtslage bereits maßgeblich gewesen sei.

 

Dass der Rechtsmittelwerber aber über eine sich entweder auf das GSpG oder auf das OöSpAppWG i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG oder auf die §§ 3 ff bzw. die §§ 8 ff OöGSpAG gründende Konzession oder Bewilligung verfügen würde, habe er weder selbst vorgebracht noch hätten sich im Ermittlungsverfahren hierfür entsprechende Anhaltspunkte ergeben.

 

Damit liege zumindest ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes – dass nämlich im gegenständlichen Fall jedenfalls eine Ausspielung i.S.d § 2 Abs. 1 GSpG stattgefunden habe, könne schon deshalb nicht zweifelhaft sein, weil die Beschwerdeführerin als Unternehmerin i.S.d. weit gefassten Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 2 GSpG anderen die Teilnahme an Glücksspielen zugänglich gemacht hat – sowie darüber hinaus auch eine abstrakte Gefahr dahin vor, dass mit den in Beschlag genommenen Geräten im Falle ihrer Wiederausfolgung auch in Hinkunft gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werden könnte, sofern diese nicht eingezogen werden.

 

Wenngleich die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid festgestellt habe, dass die beschlagnahmten Geräte bereits sechs Monate lang vor der Kontrolle ohne entsprechende Konzession, jedoch mit einem (jeweils auch näher bezifferten) beachtlichen Erlös sowohl für deren Vermieter (d.i. die Beschwerdeführerin) und deren Aufsteller als auch für den Betreiber des Lokales eingesetzt gewesen seien und die Rechtsmittelwerberin diesen Feststellungen in der Folge nicht substantiell entgegengetreten sei, sodass die Erstbehörde in nicht unberechtigter Weise das Vorliegen eines i.S.d. § 54 Abs. 1 letzter Halbsatz GSpG nicht bloß geringfügigen Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 GSpG ins Kalkül ziehen habe können, bleibe an diesem Punkt dennoch zu prüfen, ob die im ersten Halbsatz des § 54 Abs. 1 GSpG gewählte Textierung (arg. "mit denen ..... verstoßen wird") entgegen den aus den vorzitierten Gesetzesmaterialien resultierenden Anschein nicht doch das Vorliegen eines bereits abgeschlossenen Strafverfahrens voraussetzt.

 

Dies sei im Ergebnis deshalb zu bejahen, weil § 54 Abs. 1 GSpG eine explizite Zweckbestimmung dahin normiere, dass die Einziehung stets der "Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen" dienen müsse. Eine derartige Konzeption setze aber unabdingbar voraus, dass vor der Anordnung der Einziehung bereits (zumindest) eine Übertretung vorgelegen haben müsse, die geeignet gewesen sei, einen entsprechenden Anlass zu deren Verfügung zu bieten. Auch im Bereich des gerichtlichen Strafrechts verkörpere die Einziehung gemäß § 26 StGB eine – vom Verschulden unabhängige – vorbeugende Maßnahme, d.h., dass es keine Rolle spiele, ob der Täter für die Anlasstat (d.i. jene, zu deren Begehung der Gegenstand verwendet wurde oder werden sollte bzw. durch die er hervorgebracht wurde) letztlich auch tatsächlich bestraft werden kann: Entscheidend sei vielmehr, dass objektiv besehen eine mit Strafe bedrohte Handlung vorliegen müsse, wenngleich diese im konkreten Einzelfall allenfalls aus subjektiven Gründen nicht strafbar ist, wobei die Einziehung in der Regel als Teil des Strafausspruches zu erfolgen habe (vgl. O. Leukauf – H. Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Eisenstadt 1979, 277).

 

Vor diesem Hintergrund seien daher die dahin gehenden Erläuterungen zu § 54 GSpG, dass die "Einziehung als selbstständige verwaltungsbehördliche Verfügung ausgestaltet" wird, "die losgelöst von einem Strafverfahren durch eigenständigen Bescheid auszusprechen ist", wobei kein "Zusammenhang mit dem Strafverfahren besteht" (vgl. oben, 3.1.2.), so zu verstehen, dass diese Bestimmung zwar – in gleicher Weise wie § 26 StGB (vgl. in diesem Sinne E. Ratz, in: E. Ratz – F. Höpfel [Hrsg], Wiener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., Wien 2011, RN 10 zu § 26 und RN 14 ff zu § 21) – auch (wenngleich nicht als Regel) eine objektive Einziehung ermögliche; allerdings setze auch eine solche die Feststellung des Vorliegens einer mit Strafe bedrohten Handlung und damit ein wegen dieser durchgeführtes behördliches Ermittlungsverfahren voraus, das bereits entweder mit der Erlassung eines Straferkenntnisses oder mit der Einstellung des Verfahrens abgeschlossen wurde. Die vom Gesetzgeber im Verhältnis zum Straferkenntnis beabsichtigte "Selbständigkeit" bzw. "Eigenständigkeit" der Einziehung betreffe daher nicht den materiellen, sondern – insbesondere mit Blick auf die Vorgängerregelung (wonach die Entscheidung über die Einziehung in der Regel in einem – einem spezifischen Personenkreis zuzustellenden – Straferkenntnis zu treffen war) – bloß den verfahrensrechtlich-prozessualen Aspekt einer solchen Maßnahme.

 

Im gegenständlichen Fall lasse sich dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt weder entnehmen, dass bezüglich der in Beschlag genommenen Geräte bereits ein Strafkenntnis erlassen oder das Strafverfahren eingestellt worden sei.

 

Damit liege aber die Voraussetzung des § 54 Abs. 1 GSpG dahin, dass mit diesen Geräten "gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird", nicht vor, weshalb der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben gewesen sei.

 

Weil mit dem angefochtenen Bescheid weder ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung gemäß § 64 Abs. 2 AVG ausgesprochen worden sei noch für den Bereich des Glücksspielrechts eine dem § 39 Abs. 6 VStG vergleichbare Sonderbestimmung existiere bzw. insbesondere in § 54 GSpG Derartiges nicht angeordnet sei, sei der vorliegenden Berufung sohin auch aufschiebende Wirkung zugekommen, sodass die spruchmäßige Anordnung, dass "das Eigentum an diesen Geräten auf den Bund übergeht", leerlaufe.

 

1.7. Gegen diesen Bescheid sowie gegen die h. Entscheidung vom 7. November 2011, Zl. VwSen-301107/3/Gf/Mu, hat die Bundesministerin für Finanzen jeweils eine Amtsbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

 

1.8. Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2011/17/0323, hat der VwGH den h. Bescheid vom 7. November 2011, Zl. VwSen-301107/3/Gf/Mu sowie mit Erkenntnis vom selben Tag, Zl. 2011/17/0035, in gleicher Weise die h. Entscheidung vom 29. Dezember 2011, Zl. VwSen-301133/2/Gf/Mu, jeweils wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufgehoben.

 

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass das Verfahren zur Erlassung eines Einziehungsbescheides nicht als ein Administrativverfahren anzusehen, sondern als Strafverfahren i.S.d. § 50 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sei (anderer Ansicht offenbar der Verfassungsgerichtshof; vgl. VfGH vom 26. Juni 2012, G 4/12 u.a., RN 26, und dazu z.B. VwSen-740182 u.a. vom 18. September 2012, Pkt. 5.2.). Dies folge ungeachtet des Umstandes, dass eine Einziehung nach den Gesetzesmaterialien eine Sicherungsmaßnahme und nicht eine Strafe darstellen solle, schon daraus, dass sie gemäß § 54 Abs. 1 GSpG von der Verwirklichung eines objektiven Tatbildes nach § 52 Abs. 1 GSpG abhänge (und wodurch sich ein Einziehungsverfahren nach § 54 GSpG auch wesentlich von einem Beschlagnahmeverfahren mit Sicherungsfunktion nach § 29 Pflanzenschutzmittelgesetz unterscheide). Davon ausgehend sei aber – und ohne dass auf die Auffassung des Oö. Verwaltungssenates, Voraussetzung eines Enziehungsbescheides nach § 54 GSpG sei der Abschluss eines Verwaltungsstrafverfahrens, einzugehen gewesen sei – festzustellen, dass der UVS Oberösterreich gemäß § 24 VStG nicht berechtigt gewesen sei, die Bestimmung des § 66 Abs. 2 AVG auch in dem bei ihm anhängigen Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden, zumal auch die Art. 129 ff B-VG nicht dagegen sprechen würden, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate über Berufungen gegen Einziehungsbescheide nicht bloß kassatorisch, sondern in der Sache selbst zu entscheiden haben.

 

2. Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG ist der Oö. Verwaltungssenat im Zuge des Erlassung eines Ersatzbescheides an die vom Verwaltungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis zum Ausdruck gebrachte Rechtsmeinung gebunden; dies allerdings nur insoweit, als eine solche auch tatsächlich (unmittelbar oder mittelbar) geäußert wurde.

 

Das trifft im gegenständlichen Fall jedoch – wie unter 1.8. dargestellt – nur hinsichtlich der Problematik, ob eine Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 GSpG als zum Verwaltungsstrafverfahren gehörig anzusehen ist, zu; dem gegenüber wurde die Frage, ob die Erlassung eines Einziehungsbescheides auch ein abgeschlossenes Verwaltungsstrafverfahren voraussetzt, – wie sich aus dem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0035 (S. 3) unmissverständlich ergibt – ausdrücklich offen gelassen.

 

 

3. Davon ausgehend hat der Oö. Verwaltungssenat über die gegenständlichen Berufungen erwogen:

 

 

3.1. Wenn ein gemäß § 66 Abs. 2 AVG erlassener Bescheid wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben wird, so hat dies zur Konsequenz, dass sämtliche in der Folge auf diesen Zurückverweisungsbescheid gegründeten Akte ihre Rechtswirksamkeit verlieren (vgl. z.B. VwGH vom 26. Jänner 2006, Zl. 2005/07/0117, m.w.N.).

 

Dies bedeutet für den gegenständlichen Fall, dass infolge der Erkenntnisse des VwGH (jeweils) vom 22. August 2012, Zlen. 2011/17/0035 u. 2011/17/0323, sowohl die h. Entscheidungen vom 7. November 2011, Zl. VwSen-301107/3/Gf/Mu, und vom 29. Dezember 2011, Zl. VwSen-301133/2/Gf/Mu, als auch der Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 14. November 2011, Zl. Pol96-37-2011, nicht mehr dem Rechtsbestand angehören.

 

Im fortzusetzenden Verfahren ist daher lediglich über die – nunmehr wieder offene – Berufung der Rechtsmittelwerberin gegen den Einziehungsbescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 20. September 2011, Zl. Pol96-37-2011 (s.o., 1.1.), (neuerlich) zu entscheiden, und zwar in Bindung an die Rechtsansicht des VwGH darin, dass dieser Bescheid als in einem Verwaltungsstrafverfahren ergangen anzusehen ist.

 

3.2. Davon ausgehend ist sohin die nach wie vor offene Frage, ob die Verfügung einer Einziehung die vorangehende Durchführung eines Strafverfahrens voraussetzt – und wenn ja, in welchem Umfang –, einer Klärung zuzuführen.

 

3.2.1. In diesem Zusammenhang wurde bereits im h. Erkenntnis vom 29. Dezember 2011, Zl. VwSen-301133/2/Gf/Mu (vgl. oben, 1.6.), darauf hingewiesen, dass zunächst die im ersten Halbsatz des § 54 Abs. 1 GSpG gewählte Textierung (arg. "mit denen ..... verstoßen wird") in diese Richtung deutet; Gleiches gilt aber auch für die im zweiten Halbsatz dieser Regelung normierte explizite Zweckbestimmung dahin, dass die Einziehung stets der "Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen" dienen muss. Eine solche systematische Konzeption setzt wohl unabdingbar voraus, dass vor dem Zeitpunkt der Anordnung der Einziehung bereits (zumindest) eine Übertretung vorgelegen haben muss, die geeignet war, einen entsprechenden Anlass zu deren Verfügung zu geben.

 

Auch im Bereich des gerichtlichen Strafrechts verkörpert die Einziehung gemäß § 26 StGB eine – vom Verschulden unabhängige – vorbeugende Sicherungsmaßnahme, um einer bestimmten Sachen anhaftenden Gefährlichkeit für die Allgemeinheit entgegenzuwirken. Dies bedeutet, dass es keine Rolle spielt, ob der Täter für die Anlasstat (d.i. jene, zu deren Begehung der einzuziehende Gegenstand verwendet wurde oder werden sollte bzw. durch die er hervorgebracht wurde) letztlich auch tatsächlich bestraft werden kann: Entscheidend ist vielmehr, dass objektiv besehen eine mit Strafe bedrohte Handlung – zumindest in Form des Versuches – vorliegen muss (und die Einziehung in der Regel als Teil des Strafausspruches zu erfolgen hat), wenngleich diese im konkreten Einzelfall allenfalls letzten Endes tatsächlich (und zwar vornehmlich aus subjektiven Gründen) nicht strafbar ist (vgl. O. Leukauf – H. Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl., Eisenstadt 1992, RN 8 ff zu § 26 StGB, und E. Ratz, in: E. Ratz – F. Höpfel [Hrsg], Wiener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., Wien 2011, RN 10 zu § 26 und RN 14 ff zu § 21).

 

In diesem Sinne geht auch der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 VStG "die Verwirklichung eines der Tatbestände des § 52 Abs. 1 GSpG voraus"setzt (vgl. VwGH vom 22. August 2012, Zl. 2011/17/0323, S. 6).

 

Dies kann jedoch nur bedeuten, dass der Umstand eines bereits verwirklichten Straftatbestandes – zumindest – auch im Spruch des Einziehungsbescheides explizit zum Ausdruck zu kommen hat. Davon ausgehend muss also der normative Teil eines Einziehungsbescheides hinsichtlich jener Elemente, die als dessen sachliche Voraussetzung die bereits begangene Verwaltungsübertretung konstituieren, also hinsichtlich Tatzeit, Tatort und Tathandlung, in gleicher Weise dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z. 1 VStG entsprechen wie ein Straferkenntnis; lediglich der Aspekt der subjektiven Zurechnung ist hiervon dann ausgenommen, wenn die Anlasstat weder vom Adressaten des Einziehungsbescheides begangen wurde noch diese einem anderen der Behörde bekannten Täter zugerechnet werden kann.

 

3.2.2. Diesen Anforderungen wird der hier angefochtene Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 20. September 2011, Zl. Pol96-37-2011, allerdings schon deshalb nicht gerecht, weil in dessen Spruch lediglich auf eine (vorläufige und in der Folge rechtskräftige) Beschlagnahme, nicht jedoch auch auf ein Übertretung des § 52 Abs. 1 GSpG Bezug genommen, geschweige denn diese zumindest hinsichtlich Tatort, Tatzeit und Tathandlung entsprechend konkretisiert wird.

 

3.3. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG schon aus diesem Grund stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben (vgl. zu derartigen Sonderfällen einer – von § 66 Abs. 2 AVG zu unterscheidenden – bloß kassatorischen Erledigung [ersatzlosen Behebung] als negative Sachentscheidung näher J. Hengstschläger – D. Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, Bd. 3, Wien 2007, RN 97 ff [insbes. RN 105] zu § 66; W. Hauer – O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Aufl., Wien 2004, 845 u. 889; und R. Walter – D. Kolonovits – G. Muzak – K. Stöger, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 9. Aufl., Wien 2011, RN 547).

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r ó f

 

 

 

VwSen-301107/14/Gf/Rt vom 24. September 2012

VwSen-301133/12/Gf/Rt vom 24. September 2012

 

Erkenntnis

 

 

Rechtssatz

 

GSpG §54 Abs1

 

Ein Einziehungsbescheid gemäß § 54 Abs. 1 GSpG muss in seinem Spruch jene Übertretung des § 52 Abs. 1 GSpG, die der Einziehung vorausgegangen ist und den Anlass für diese bildet, explizit anführen, wobei für die Umschreibung dieser Tat das Konkretisierungsgebot des § 44a Z. 1 VStG in gleicher Weise wie bei der Erlassung eines Straferkenntnisses maßgeblich ist; eine Ausnahme hiervon besteht nur dann und insoweit auch nur bezüglich des Aspektes der subjektiven Zurechnung der Tat, als der Behörde der Täter nicht bekannt ist.

 

 

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