Linz, 27.08.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen der 1.) M-S GmbH, F, W, der 2.) P F M GmbH, W, G, und der 3.) G s.r.o, F, W, alle vertreten durch Prof. Dr. F W, Rechtsanwalt in W, S, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom 1. September 2011, Zlen. Pol 96-88-2011, Pol 96-89-2011 und Pol 96-94-2011, betreffend Beschlagnahme von vier Glücksspielgeräten nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass Spruchpunkt II (Ausschluss der aufschiebenden Wirkung) des bekämpften Bescheides ersatzlos zu entfallen hat.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom 1. September 2011, der sowohl den Berufungswerbern als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:
"Bescheid
Über die am 09.08.2011 Uhr im Lokal X von Organen des Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von den im Spruch angeführten Glücksspielgeräten ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz folgender
Spruch:
I. Von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten 4 Glücksspielgeräte mit den folgenden Bezeichnungen angeordnet:
| Nr. | Gehäusebezeichnung | Serien-Nr. | Typenbezeichnung | Versiegelungs- Plaketten-Nr. |
| 1 | Kajot Multigame | 9070905000793 |
| 01901-01904 |
| 2 | Kajot | 9070606000789 |
| 01905-01908 |
| 3 | Kajot Multigame | 9070605000551 |
| 01909-01912 |
| 4 | Kajot Multigame | 9071105001199 |
| 01917-01921 |
Rechtsgrundlage:
§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. I. Nr. 620/1989 i.d.F. BGBl. I. Nr. 73/2010
II. Einer allfälligen Berufung kommt keine aufschiebende Wirkung zu.
Rechtsgrundlage:
§ 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – AVG 1991, BGBl. I. Nr. 51/1991 i.d.g.F."
1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde zum Sachverhalt wie folgt aus:
"Am 09.08.2011 haben Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr im Lokal X, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchgeführt. Dabei wurde folgendes festgestellt:
Während der am 09.08.2011 im Lokal, X des Herrn X in X durchgeführten Kontrolle wurde dienstlich wahrgenommen, dass an den in Folge mit den Nummern 1 bis 4 und 6 versehenen Geräten Spiele durchgeführt werden konnten, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden.
Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der 'Setzen'-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf' zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergaben nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Sämtliche Geräte waren betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Dies wurde durch Probespiele durch die Organe der Abgabenbehörde an allen Geräten bestätigt. Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen.
Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. [...]
Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG werden Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt, als Glücksspiele bezeichnet. Hinsichtlich jedes einzelnen Gerätes lag damit ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.
Gemäß den Aussagen des Personals konnte festgestellt werden, dass die Glücksspieleinrichtungen, die sämtlich verbotene Ausspielungen gern § 2 Abs 4 GSpG ermöglichen zumindest seit 20.10.2010 im Lokal betrieben werden. Mit den Glücksspieleinrichtungen wurde somit fortgesetzt gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen.
Für eine fortgesetzte Begehung ist es gem. der ständigen Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass auch der Nachweis über eine [zukünftige] Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahmen dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das GSpG verstoßen wurde. (z.B. VwGH 97/17/0233 v 20.12.1999) Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG gerechtfertigt."
Nach Darstellung der Rechtslage gelangt die belangte Behörde zu der rechtlichen Beurteilung, dass aufgrund des festgestellten und angeführten Sachverhaltes erwiesen sei, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen würden, sodass spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.
Weiters führt die belangte Behörde aus, dass gemäß § 64 Abs 2 AVG die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen werden könne, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse der Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug dringend geboten sei. Ein solcher Ausspruch sei tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.
Da aus dem vorliegenden Sachverhalt einwandfrei zu erkennen sei, dass Gefahr im Verzug vorliege, weil bereits eine fortgesetzte Eingriffshandlung in das Glücksspielmonopol des Bundes gesetzt worden sei und die Verhinderung weiterer Eingriffe zum Nachteil des Bundes dringend geboten erscheine, sei daher einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen gewesen.
2.1. Gegen diesen Bescheid, der der M S GmbH (im Folgenden kurz: ErstBwin) und der P F M GmbH (im Folgenden kurz: ZweitBwin) zu Händen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters Prof. Dr. W am 1. September 2011 sowie der G s.r.o (im Folgenden kurz: DrittBwin) zu Händen von Herrn A N am 6. September 2011 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich gemeinsam eingebrachte, am 15. September 2011 zur Post gegebene rechtzeitige Berufung gleichen Datums, mit der die ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides angestrebt wird.
Die Berufung verweist zunächst darauf, dass die Firma M S GmbH Eigentümerin der beschlagnahmten Spielapparate sei und dass ein Berufungsrecht des Sacheigentümers gegen den Beschlagnahmebescheid bestehe. In der weitwendig ausgeführten Begründung wird dann die Beiziehung eines Sachverständigen (Amtssachverständige seien dafür aber ungeeignet) zur Beurteilung der beschlagnahmten Glücksspielgeräte beantragt, weil es sich in Wahrheit nur um Geschicklichkeitsgeräte handle. In weiterer Folge wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben, als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Ein allfälliger Verstoß sei auch bloß geringfügig gewesen, weshalb die Einziehung ausscheide. Der Bescheidbegründung sei auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG gegeben ist, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle. Schließlich kämen auch die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wegen ihrer Subsidiarität gegenüber dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung, solange nicht feststehe, dass keine gerichtlich strafbare Handlung vorliege. Im Ergebnis streben die Berufungswerber die Aufhebung der Beschlagnahme der Geräte an.
2.2. Mit Schreiben vom 26. September 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der gemeinsamen Berufung den Bezug habenden Verwaltungsakt. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie die aktenkundige Dokumentation (Bescheinigung, Aktenvermerk, Lichtbildbeilage und Dokumentation der Geräteüberprüfung) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Verfahrensangelegenheit "Beschlagnahme" nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur der in Rede stehenden Spieltypen und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.
Der ganz allgemein gehaltene Einwand in der Berufung, es seien keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 3.2. wiedergegeben. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.
3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem von der belangten Behörde dargestellten und in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestritten gebliebenen, wesentlichen S a c h v e r h a l t aus:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 9. August 2011 im Lokal "X, durchgeführten Kontrolle wurden die unter Spruchpunkt 1.1. angeführten Geräte, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge von den Organen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr mit einer Nummer (FA-Nr. X) versehen und vorläufig beschlagnahmt.
Mit den Geräten mit der FA-Nr. X bis X wurden zumindest von 20. Oktober 2010 bis zur Beschlagnahme am 9. August 2011 wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für bestimmte Einsatzbeträge in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen im Aktenvermerk vom 9. August 2011 sowie in der Dokumentation der elektronischen Geräteüberprüfung über die erfolgten Probespiele). An der Richtigkeit der Angaben der Organe der Abgabenbehörde besteht kein Grund zu zweifeln und wird auch von den Berufungswerbern nicht konkret in Abrede gestellt: Mindesteinsatz von 0,20 Euro bis 6,00 Euro – in Aussicht gestellter Gewinn bis zu 20 Euro + mehrere SG (Super Games).
Der konkrete Spielablauf der auf den Geräten Nr. 1 bis 4 verfügbaren Spiele stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 9. August 2011, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:
Die virtuellen Walzenspiele konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, so dass der optische Eindruck von rotierenden senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Die Spieler hatten keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wurde, und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
In Schreiben je vom 17. August 2011 an die Abgabenbehörde führte der rechtsfreundliche Vertreter aus, dass die ErstBwin Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte (Urkunden zum Eigentumsnachweis wurden mit Schreiben vom 22.08.2011 nachgereicht) und die ZweitBwin, Eigentümerin der eingebauten Banknotenleser sei. Aus einem Schreiben der DrittBwin vom 26. August 2011 an die Abgabenbehörde ergibt sich, dass diese Mieterin der oa. Geräte ist.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; VwGH 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
4.2. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – gemeinsamen Berufung:
4.2.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der ErstBwin gegenüber durch Zustellung zu Händen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters per Telefax am 1. September 2011 erlassen. Der ErstBwin kommt als Sacheigentümerin der beschlagnahmten Geräte Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, E 3a zu § 39 VStG), weshalb die Berufung der ErstBw hinsichtlich der Beschlagnahme der oa. Geräte zulässig ist.
4.2.2. Der bekämpfte Bescheid wurde der ZweitBwin gegenüber durch Zustellung zu Händen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters per Telefax am 1. September 2011 erlassen. Der ZweitBwin kommt als Sacheigentümerin der Banknotenlesegeräte der beschlagnahmten Geräte ebenfalls Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu, weshalb auch die Berufung der ZweitBw zulässig ist.
4.2.3. Der bekämpfte Bescheid wurde der DrittBwin gegenüber durch Hinterlegung am 6. September 2011 erlassen. Angesichts des Naheverhältnisses der DrittBwin als Mieterin der Geräte, gehört sie zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien (§ 53 Abs 3 GSpG), weshalb auch die Berufung der DrittBwin hinsichtlich der Beschlagnahme der oa. Geräte zulässig ist.
4.3. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG (BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011), dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen, wie bereits oben dargelegt, auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind.
Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems von Beamten des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen.
4.4. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
4.4.1. Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.
Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam- menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:
"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."
Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
4.4.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).
Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
4.4.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
Elektronische Lotterien bzw. über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.
4.4.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.
4.5. Zu dem Berufungsvorbringen hinsichtlich der Einsatzhöhen – welches auf das in § 52 Abs 2 GSpG angesprochene Verhältnis der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zu § 168 StGB abzuzielen vermag – ist festzuhalten, dass es für das Beschlagnahmeverfahren unerheblich ist, ob auch mit Einsätzen von über 10 Euro tatsächlich gespielt wurde. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; jüngst auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".
4.6. Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substantiiert sein (VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).
Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter Pkt. 3.2. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind, was im Übrigen auch von den Berufungswerbern nicht bestritten wird.
Weiters handelt es sich bei diesen auf den Geräten verfügbaren Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.
Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung oder Beteiligung als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 leg.cit. (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Geräten von etwa Oktober 2010 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachten Spieleinsätzen der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen des Finanzamtes und wird auch von den Berufungswerbern dem Grunde nach nicht substantiell bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).
Auch die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerber in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist noch nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.
4.7. Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs 1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (vgl RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze als nicht geringfügig iSd § 54 Abs 1 GSpG einzuschätzen sind, ergibt sich zunächst schon aus der Auflistung der Kasseninhalte in der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme (FA-Nr. 1: 630,- Euro, FA-Nr. 2: 275,- Euro, FA-Nr. 3: 625,- Euro, FA-Nr. 4: 2.165,- Euro). Aber auch die Aufstelldauer von rund 10 Monaten schließt für sich betrachtet eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs 1 GSpG von vornherein aus. Im Übrigen werden auch von den Berufungswerbern selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben vorgebracht. Durch die bloß pauschale und substanzlose Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich im vorliegenden Fall um bloß geringe Umsätze gehandelt haben könnte; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt.
Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vorneherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gemäß § 54 Abs 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich nicht erfolgt, da § 53 Abs 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.
4.8. Zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung im Spruchpunkt II:
Die belangte Behörde hat verkannt, dass ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs 2 AVG insofern unzulässig ist, als diese Bestimmung gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren – und das Beschlagnahmeverfahren ist als solches zu werten – nicht anzuwenden ist.
§ 53 GSpG stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Verfahrensbestimmung des § 39 Abs 6 VStG – das Ex-lege-Fehlen der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen die Beschlagnahme – nicht auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG anzuwenden wäre. Denn diesbezüglich hat der Materiengesetzgeber eben keine vom § 39 Abs 6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Diese wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Art 11 Abs 2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.
Da somit gemäß dem § 39 Abs 6 VStG, der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet, einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs 2 AVG.
4.9. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:
Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB, der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181) besondere Bedeutung zukommt – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.
Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gemäß § 30 Abs 2 VStG auszusetzen sein.
5. Im Ergebnis war die Beschlagnahme der bezeichneten Glücksspielgeräte rechtmäßig und die Berufung daher als unbegründet abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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