Linz, 19.10.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder, Berichterin: Mag.a Gerda Bergmayr-Mann, Beisitzerin: Dr.in Andrea Panny) über die Berufung des X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, vom 9. Mai 2012 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 17. April 2012, SV96-26-2010, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Juli 2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 800 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 50/2012
zu II.: § 64 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensgangs und der Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, der Sachverhalt sei durch Organe des Finanzamts Linz im Zuge einer Kontrolle am 03.11.2009 gegen 08.00 Uhr auf der Baustelle im X-Center, X festgestellt worden. Weil der Bw sich nicht gerechtfertigt hat, habe die belangte Behörde aufgrund der Aktenlage entscheiden müssen. Es sei ein Sorgfaltsmangel anzunehmen, weil der Bw als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit Außenvertretungsbefugter der X GmbH & Co KG dafür Sorge tragen hätte müssen, dass für den Ausländer vor Arbeitsantritt entsprechende Bewilligungen vorliegen. Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ausgegangen. Straferschwerend wurden mehrere einschlägige Verwaltungsstrafen gewertet, strafmildernde Gründe seien keine hervorgetreten.
1.3. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben. Die Berufung führt im Wesentlichen aus, der Bw sei für eine allfällige Tätigkeit des Ausländers auf der Baustelle der X GmbH & Co KG nicht verantwortlich, er habe eine solche Tätigkeit nicht veranlasst. Der Ausländer sei zur Baustelle mitgenommen worden, ohne dass der Bw hierauf aktiv Einfluss genommen hätte. Überdies sei Verfolgungsverjährung eingetreten, weil keine Verfolgungshandlung innerhalb der 6-monatigen Frist gemäß § 31 Abs.2 VStG gesetzt worden sei. Die verhängte Strafe sei überhöht. Richtigerweise wäre von einem Strafrahmen zwischen 1.000 Euro und 10.000 Euro auszugehen gewesen. Abschließend wurden die Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und in eventu auf Abänderung des angefochtenen Straferkenntnisses dahingehend, dass die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro reduziert werde, gestellt.
2. Mit Schreiben vom 10. Juli 2012 hat der Bezirkshauptmann von Linz-Land die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und am 25. Juli 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeuge wurde X einvernommen.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:
X ist unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit Außenvertretungsbefugter der X GmbH & Co KG mit Sitz in X. Diese GmbH & Co KG hat auf der Baustelle im X-Center, X, Arbeiten durchgeführt. X wurde zur vorgeworfenen Tatzeit auf dieser Baustelle angetroffen. Er war dort mit Hilfsarbeiten und mit dem Wegräumen von Holz beschäftigt. Diese Tätigkeit wurde im Rahmen der Baustellenarbeit der Firma des Bw durchgeführt. Der Ausländer verfügt weder über eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft, noch wurde für ihn eine Anzeigebestätigung ausgestellt und er hat auch keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung "unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis.
Zwischen dem Ausländer und dem Bw wurde noch keine Lohnvereinbarung getroffen. X ist über Vermittlung seines Freundes, eines Bediensteten des Bw, zur Baustelle gekommen. Der Freund "X" hat die Wohnung des Ausländers ausgemalt und ihm auch die Farbe beigestellt. Im Gegenzug dafür hat X auf der Baustelle des Bw gearbeitet. X hat die Angaben im Personenblatt am Kontrolltag mit Ausnahme der amtlichen Vermerke und der Angabe von Kontrollort und Kontrollzeit selbst ausgefüllt. Er hat an zwei Tagen auf der Baustelle gearbeitet. Die Anweisungen auf der Baustelle hat er vom Vorarbeiter des Bw unter Zwischenschaltung seines Freundes erhalten. Der Freund "X" hat die Anweisungen des Vorarbeiters des Bw lediglich an den Ausländer weitergegeben. X war auf der Baustelle in den Arbeitsablauf als Hilfsarbeiter eingebunden. Der wirtschaftliche Erfolg seiner Arbeit ist der Firma des Bw zugute gekommen.
Der bereits einschlägig vorbestrafte Berufungswerber hat nicht Sorge dafür getragen, dass keine Ausländer auf seiner Baustelle ohne Genehmigung arbeiten.
3.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteinhalt, insbesondere aus dem am Kontrolltag ausgefüllten Personenblatt des X sowie aufgrund der Aussagen in der mündlichen Verhandlung.
Soweit die Aussagen des Zeugen X von jenen abweichen, die er anlässlich der Kontrolle am Personenblatt gemacht hat, ist den Angaben zu folgen, die unmittelbar nach der Kontrolle gemacht wurden. Dem Zeugen wird in diesem Zusammenhang zugute gehalten, dass die in Rede stehende Tatzeit schon mehrere Jahre zurückliegt und er sich vermutlich nicht mehr lückenlos an die Vorkommnisse erinnern kann.
Die Ausführungen des Berufungswerbers, er hätte von der Arbeit des Ausländers auf der Baustelle nichts gewusst, wird als Schutzbehauptung gewertet, ergibt sich aus den Angaben des X im Personenblatt doch, dass dieser an zwei aufeinanderfolgenden Tagen Arbeiten für den Bw verrichtet hat.
3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs. 2 AuslBG beträgt die Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes – VStG 1950, BGBl Nr 172) für Verwaltungsübertretungen gem. Abs. 1 ein Jahr.
3.3.2. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt.
Der kosovarische Staatsangehörige X wurde anlässlich der Kontrolle am 3. November 2009 als Arbeiter beim Holen von Material gemeinsam mit Arbeitern der X GmbH & Co KG angetroffen. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für diese Tätigkeit lagen nicht vor. Zwar hat der Bw angegeben, dem Ausländer nichts bezahlt zu haben und er habe gar nicht gewusst, dass sich dieser als Arbeiter auf der Baustelle befinde, dem Bw ist es aber durch diese Behauptung im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung des kosovarischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen war. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Bw mit dem Ausländer nicht über eine Entlohnung gesprochen hat, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (§ 1152 ABGB). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich; die Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der verwendete Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. beschäftigt worden ist (VwGH 15.12.2004, 2003/09/0078). Dass Unentgeltlichkeit für die Arbeit des RABA vereinbart wäre, wurde vom Bw nicht vorgebracht.
Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (vgl. VwGH vom 3.11.2004, 2001/09/0129, mwN).
Dass es sich beim als Arbeiter angetroffenen kosovarischen Staatsangehörigen um eine Person handelt, die aus einer verwandtschaftlichen Nahebeziehung zu Arbeitern des Bw oder aus bloßem Zeitvertreib, ohne dass die Arbeit auf der Baustelle einen wirtschaftlichen Hintergrund gehabt hätte, gearbeitet hat, hat das Verfahrensergebnis nicht zutage gebracht und konnte der Bw auch nicht glaubwürdig darlegen.
Das Tatbild der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
Bei den Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Bei diesen Delikten besteht nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden(vgl. das Erkenntnis vom 27. Februar 1995, Zl.90/10/0078 und vom 6. Mai 1996, Zl. 94/10/0116).
Obwohl der Bw bereits einschlägig vorbestraft ist, hat er nicht Sorge dafür getragen, dass ausländische Arbeiter ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nicht auf seiner Baustelle arbeiten. Ihm ist daher vorwerfbar, dass er kein entsprechendes Kontrollsystem installiert hat, um illegale Arbeiten von Ausländern hintan zu halten. Damit aber ist ihm fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen und damit die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht.
Der Bw hat somit die ihm vorgeworfene Übertretung begangen und den subjektiven Tatbestand der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
§ 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Absatz 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer objektiver Umstände.
§ 3 Abs.1 AuslBG dient dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarkes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer. Der Unrechtsgehalt der angelasteten Tat kann nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene – unabhängig vom jeweiligen Einzelfall gesehen – zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und – zusätzlich – zu einer Wettbewerbsverzerrung sowohl auf dem Arbeitsmarkt als auch zwischen den Beschäftigern führt.
Die belangte Behörde hat eine Strafe in Höhe von 4.000 Euro verhängt. Straferschwerend hat sie das Vorliegen mehrerer einschlägigen Verwaltungsvorstrafen gewertet, Strafmilderungsgründe wurden nicht zugrunde gelegt.
Gegen die von der belangten Behörde zugrunde gelegten, geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat der Bw nichts vorgebracht, diese werden daher auch in diesem Verfahren zugrunde gelegt.
Das Vorliegen von einschlägigen Verwaltungsvorstrafen bestimmt die Strafzumessung für Wiederholungstaten, die sich zwischen 2.000 Euro und 20.000 Euro bewegt. Weil vier rechtskräftige Vorstrafen nach dem AuslBG und eine nach dem ASVG, die auf die gleiche schädliche Neigung hindeutet, aus dem vorliegenden Akt ersichtlich sind, hat die belangte Behörde zu Recht eine höhere, als die Mindeststrafe für Wiederholungstaten verhängt.
Dem steht auch nicht entgegen, dass die Tat bereits nahezu drei Jahre zurück liegt. Auch unter Berücksichtigung des langen Zeitraums der Verfahrensdauer ist eine Strafe in Höhe von 4.000 Euro im konkreten Fall gerechtfertigt.
Die Verhängung dieser Strafe erscheint aus spezialpräventiven Gründen jedenfalls nicht überhöht.
Der Bw ist im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit verpflichtet, die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten, von denen er aufgrund seiner bereits erfolgten Verurteilungen auch Kenntnis hatte, weshalb auch aus generalpräventiven Gründen die verhängte Strafhöhe geboten erscheint.
Milderungsgründe sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgetreten, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG (Absehen von der Strafe) ausscheidet, da die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlagen.
Entgegen dem Berufungsvorbringen bestimmt sich die Frist für die Verfolgungsverjährung nicht gem. AVG, sondern es ist § 28 Abs. 2 AuslBG anzuwenden, sodass im vorliegenden Fall die erste Verfolgungshandlung mit der Aufforderung zur Rechtfertigung am 19. Februar 2010 rechtzeitig erfolgte.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Bei diesem Ergebnis war zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Betrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 3. Oktober 2013, Zl.: 2012/09/0174-3
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