Linz, 29.10.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geb. am
X, StA des Kosovo, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 28. September 2012, GZ: 1048191/FRB, betreffend die Erlassung eines auf die Dauer von fünf Jahren befristeten Aufenthaltsverbotes nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 iVm. § 67a Abs.1 Z1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe
1.1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom
28. September 2012, GZ: 1048191/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 65b iVm § 67 Abs.1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Weiters wurde dem Bw gemäß § 70 Abs.3 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt.
1.1.2. Begründend führt die belangte Behörde zum Sachverhalt zunächst aus, dass der Bw am 19.07.2012 vom LG Linz, 25 Hv 47/12 t, wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs.1, des Vergehens des Diebstahls nach § 127, der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs.1, des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs.1, der Vergehen der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs.3 und des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs.1 StGB rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 19 Monaten, bedingt auf 3 Jahre, verurteilt wurde.
Der Urteilsausfertigung sei zu entnehmen, dass er
A) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit X, X und X mit Gewalt gegen eine Person einem anderen fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz weggenommen habe, durch deren Zueignung sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, und zwar am 06.03.2010 X € 150,- Bargeld, indem er ihm von hinten auf den Kopf schlug, gegen ihn trat und einer der Beteiligten aus der hinteren Hosentasche die Geldtasche zog;
B) ()
C) allein bzw. im bewussten und gewollten Zusammenwirken fremde bewegliche Sachen einem anderen mit dem Vorsatz weggenommen habe, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:
1. am 06.03.2010 X bzw. der Raiffeisenlandesbank Oberösterreich
€ 820,- Bargeld, indem X und X den genannten Bargeldbetrag mit der Bankomatkarte des X behoben hatten und der Bw das Geld einsteckte;
2. am 20.02.2010 X € 30,- Bargeld und ein Handy unbekannten Wertes, indem der Bw im Lokal „X" deren Handtasche nahm, das Lokal verließ und das Bargeld sowie das Handy herausnahm;
D) allein bzw. im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit X und X Urkunden, über die er nicht oder nicht allein verfügen durfte, mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden, und zwar am 06.03.2010 einen deutschen Personalausweis und eine e-card des X durch die unter A)1 geschilderten Handlungen und am 20.02.2010 eine e-card der X sowie eine e-card und eine ÖBB-Vorteilscard der X, indem der Bw die Handtasche der X samt den darin befindlichen genannten Urkunden in die Donau warf;
E) am 06.03.2010 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit X und X ein unbares Zahlungsmittel, über das er nicht oder nicht allein verfügen durfte, nämlich die Bankomatkarte des X, sich durch die unter A)1 geschilderten Handlungen mit dem Vorsatz verschafft habe, dass er oder ein Dritter durch dessen Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werde;
F) ein unbares Zahlungsmittel, über das der Bw nicht oder nicht allein verfügen durfte, mit dem Vorsatz, deren Verwendung im Rechtsverkehr zu verhindern, unterdrückt habe, und zwar am 20.02.2010 eine Bankomatkarte der X und eine Bankomatkarte der X, indem er die Handtasche der X samt den darin befindlichen genannten Bankomatkarten in die Donau warf.
G) Am 20.02.2010 habe er X und X dadurch geschädigt, dass er fremde bewegliche Sachen aus deren Gewahrsam dauernd entzog, ohne die Sachen sich oder einem Dritten zuzueignen, indem er die Handtasche der X im Wert von € 90,-, deren Geldbörse im Wert von € 40,-, deren Schlüssel unbekannten Wertes, eine Jacke im Wert von € 130,-, einen Pullover im Wert von € 80,-, einen Regenschirm im Wert von € 20,-, ein paar Handschuhe im Wert von € 15,- eine Sonnenbrille im Wert von € 5,-, eine Kappe im Wert von € 15,-, diverse Toilettartikel im Gesamtwert von € 50,- sowie einen Pullover der X im Wert von € 80,- und ihre Geldbörse im Wert von € 40,- in die Donau warf.
Nachdem der Bw nun beinahe 8 Jahre in Österreich lebe, mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet sei, seine Eltern und Geschwister auch hier leben und er in einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis stehe, werde durch die Erlassung des Aufenthaltsverbotes zweifellos beträchtlich in sein Privat- und Familienleben eingegriffen. Dennoch sei nach Ansicht der Behörde die Erlassung des Aufenthaltsverbotes aufgrund der oben näher geschilderten Umstände nicht nur zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten, sondern auch im Licht des § 61 Abs. 2 FPG zulässig.
1.1.3. Zur rechtlichen Beurteilung führt die belangte Behörde aus, dass das Verbrechen des Raubes wohl zu den schwerwiegendsten Verbrechen, die das Strafrecht kenne, gehöre. Bei derartigen Delikten sei nicht nur ein immanent hohes Verletzungsrisiko gegeben, derartige Verbrechen seien überdies immer wieder Ursache für schwere körperliche Folgeschäden bis hin zum Tod eines Geschädigten. Dabei sei überdies zu beachten, dass der Verlauf eines Raubüberfalles vom Täter oftmals nicht mehr gesteuert werden könne. Dieser Verlauf ergebe sich situationsbedingt. Gleiches sei auch hinsichtlich der Verletzungsgefahr von Opfern zu sagen (Abwehrreaktionen des Opfers können nicht gesteuert werden). So bleibe es eher dem Zufall und einer großen Portion Glück über, wenn das Opfer eines Raubüberfalles keine Verletzungen davontrage. Aber auch aus dem Blickwinkel der Tatsache, dass gerade im Bereich der Gewaltkriminalität in letzter Zeit eine Zunahme zu verzeichnen sei, werde schon mit allen möglichen (gesetzlichen) Mitteln entgegenzusteuern sein, um derartige Verbrechen in Zukunft zu verhindern bzw. die Gefahren daraus so gering als möglich zu machen.
Auch wenn der Bw bislang gerichtlich unbescholten gewesen sei, sei, aus fremdenpolizeilicher Sicht betrachtet, sein Verhalten nicht zu akzeptieren und zeuge nicht nur von einem hohen Maß an Gleichgültigkeit im Hinblick auf die geltenden strafrechtlichen Bestimmungen, sondern auch davon, dass er weit von den in der hiesigen Gesellschaft geltenden moralischen Werten entfernt sei.
Es könne keinem Zweifel unterliegen, dass sein oben näher geschildertes persönliches kriminelles Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre, nämlich das Grundinteresse an der Verhinderung und Bekämpfung von Eigentums- und Gewaltdelikten und der Kriminalität überhaupt.
Es sei zwar richtig, dass es sich bei der Verurteilung vom 19.07.2012 um die einzige handle, doch dürfe nicht übersehen werden, dass der Bw für mehrere Delikte, die er zu verschiedenen Zeiten begangen habe, verurteilt worden sei.
So habe er am 20.02.2010 die Handtasche der X gestohlen, daraus Bargeld und ein Handy entnommen und anschließend - wodurch er eine besondere Boshaftigkeit zum Ausdruck bringe - die Handtasche und diverse Gegenstände in die Donau geworfen.
Am 06.03.2010 habe der Bw dann den Raub an X begangen.
Wenn die Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen worden sei, bedeute dies keineswegs generell eine positive Prognose des Gerichts dahin, dass der Täter damit keine Gefahr mehr für die Öffentlichkeit darstelle. Derartiges könnte ja im Übrigen auch für den Zeitraum nach der Verbüßung einer Haftstrafe nie verlässlich ausgeschlossen werden. Primär solle durch eine bedingte Verurteilung vielmehr nur zum Ausdruck gebracht werden, dass insgesamt doch die Überzeugung überwiege, dass der Täter von der Begehung weiterer Straftaten durch die dann kumulativ hinzutretende Bestrafung wegen des früheren Delikts und somit wegen der insgesamt verschärften Strafdrohung abgehalten werde.
1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2012 rechtzeitig Berufung und beantragte, den angefochtenen Bescheid zur Gänze zu beheben.
Seine Berufung begründete er ua. wie folgt:
"2. Diese gebotene aktuelle Gesamtbetrachtung meiner Persönlichkeit wurde jedoch von der Behörde nicht vorgenommen und hat aus diesem Grunde den Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet. Hätte die Behörde diesen Verfahrensfehler nicht gesetzt, wäre sie zu einer anderslautenden Entscheidung gelangt.
Die Behörde begründet die Zulässigkeit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes zwar damit, dass mein persönliches Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen würde, bezieht sich dabei lediglich auf mein Verhalten zur Zeit und während der Ausübung meiner Straftat („oben [gemeint ist der Auszug aus der Strafurteilsausfertigung] näher geschildertes persönliches kriminelles Verhalten").
Es findet weder eine aktuelle, noch eine Gesamtbetrachtung meiner Persönlichkeit statt.
So bleibt insbesondere unberücksichtigt, dass die Tatbegehung schon über zwei Jahre zurückliegt und ich seither unbescholten bin. Hätte die Behörde diesen Umstand gewürdigt, so hätte sie daraus erkennen können, dass eben keine tatsächliche und gegenwärtige Gefahr gegeben ist.
Diese Annahme erhält auch dadurch Bestärkung, dass meine Freiheitsstrafe von 19 Monaten zur Gänze bedingt ausgesprochen wurde. So heißt es in der Urkunde über die bedingte Strafnachsicht (Zahl 25Hv47/12t-62): die Strafe wird vorläufig nicht vollstreckt, 'weil das Gericht annehmen konnte, dass die bloße Androhung der Vollziehung allein oder in Verbindung mit anderen Maßnahmen genügen werde, um Sie von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten'
Soweit die Behörde diesbezüglich ausführt, dass ich lediglich wegen der Androhung einer verschärften Bestrafung bei erneuter Deliktbegehung davon abgesehen hätte und von daher die von mir ausgehende Gefahr aufrecht bleiben würde, übersieht die Behörde, dass ich erst am 19.07.2012, also ca. 2,5 Jahre nach der Tatbegehung verurteilt worden bin - ich jedoch auch ohne bis dahin ergangene Androhung unbescholten geblieben bin.
Auch in Ansehung des, in der Stellungnahme vom 18.09.2012 dargelegten Sachverhalts, dass ich mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet, in Österreich integriert bin, hier meine Angehörigen leben und ich daher ein evidentes Interesse habe, in Österreich verbleiben zu können, hätte die Behörde bei Berücksichtigung und richtiger Würdigung eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit verneinen müssen.
In Gesamtschau wird deutlich, dass mein persönliches Verhalten nicht unter die von § 67 Abs.1 FPG, als Vorraussetzung für die Verhängung eines Aufenthaltsverbots geforderte „tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr" für die öffentliche Ordnung und Sicherheit subsumiert werden kann, weshalb der erkennende Senat meinem Antrag stattgeben möge.
3. Um zu einer entscheidungstauglichen Grundlage für die angefochtene Feststellung - mein persönliches Verhalten würde eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die Öffentliche Ordnung und Sicherheit bedeuten - gelangen zu können, hätte die Behörde mich jedenfalls persönlich einvernehmen und auch eine zeugenschaftliche Befragung meiner Ehefrau vornehmen müssen.
Mangels deren Vornahme ist der Bescheid auch aus diesem Grunde mit Rechtswidrigkeit behaftet.
4. Soweit die Behörde die Notwendigkeit der Erlassung des Aufenthaltsverbots damit begründet, dass im Bereich der Gewaltkriminalität in letzter Zeit eine Zunahme zu verzeichnen sei und daher mit allen möglichen Mitteln entgegengesteuert werden müsse, um derartige Verbrechen in Zukunft verhindern zu können, sei auf § 67 Abs. 1 FPG verwiesen, wonach ausdrücklich vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen nicht zulässig sind.
Die diesbezüglichen Ausführungen der Behörde stellen sohin keine taugliche Begründung zur Erlassung des Aufenthaltsverbots dar.
5. Gemäß § 61 Abs.1 und2 FPG und höchstgerichtlicher Rechtssprechung erfordert die Erlassung eines Aufenthaltsverbots eine gewichtende Gegenüberstellung des öffentlichen Interesses im Sinne von Art. 8 Abs.2 EMRK mit dem persönlichen Interesse des Fremden an einem weiteren Verbleib in Österreich unter Berücksichtigung aller zu Art. 8 EMRK entwickelten Kriterien vorzunehmen.
In meiner Stellungnahme vom 18.09.2012 habe ich zu meinem Privat- und Familienleben vorgebracht und bescheinigt:
Ich lebe seit knapp 8 Jahren, seit Dezember 2004 in Österreich, habe seit März 2011 den Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG" inne, lebe seit Sommer 2008 in Beziehung und im gleichen Haushalt mit Frau X X, mit welcher ich überdies seit 11.10.2010 verheiratet bin.
Von Beginn meines Aufenthalts an, strebte ich sowohl den Erwerb der deutschen Sprache, als auch die Selbsterhaltungsfähigkeit an. Seit 16.03.2011 bin ich durchgehend als Arbeiter bei der Firma X beschäftigt.
Meine Eltern und meine Geschwister leben in Österreich, wobei mein Vater, ein Bruder und meine Schwester die österreichische Staatsbürgerschaft innehaben und meine Mutter und zwei Brüder teils dauerhaft aufenthaltsberechtigt sind (Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG', 'Familienangehörige').
Die Behörde stellt zwar fest, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbots aufgrund dieses Sachverhaltes, 'zweifellos beträchtlich' in mein Privat- und Familienleben eingegriffen wird, es findet in weiterer Folge jedoch weder eine Anwendung der zu Art. 8 EMRK entwickelten Kriterien, noch die gebotene Gesamtabwägung zwischen den öffentlichen und meinen privaten Interessen statt.
Hätte die Behörde diese vorgenommen, hätte sie feststellen können, dass meine privaten Interessen am weiteren Verbleib in Österreich überwiegen.
Die Ansicht der Behörde, die Erlassung des Aufenthaltsverbots sei im Licht des
§ 61 Abs.2 FPG zulässig, bleibt jedenfalls unbegründet und nicht nachvollziehbar und im Ergebnis unrichtig.
6. Es sei unbestritten, dass ich innerhalb eines kurzen Zeitraumes am 20.02. und 06.03.2010 mehrere Straftaten begangen habe und deswegen rechtskräftig verurteilt worden bin.
Es war jedoch meine erste und einzige strafgerichtliche Verurteilung und ich habe schon in meiner Stellungnahme vom 18.09.2012 ausgeführt, dass ich bereue, diese Taten begangen zu haben."
Der Bw gab an, er habe aus seinen Fehlern gelernt. Auch aus diesem Grunde möge der erkennende Senat seinem Antrag stattgeben.
2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 12. Oktober 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vor.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG). Zudem liegt auch kein darauf gerichteter Parteienantrag vor.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.2., und insbesondere 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 65b des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 87/2012 unterliegen Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Z. 12) der Visumpflicht. Für sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§ 41a, 65a Abs. 2, 66, 67 und 70 Abs. 3.
Gemäß § 2 Abs. 4 Z. 12 FPG ist Familienangehöriger: wer Drittstaatsangehöriger und Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, die Drittstaatsangehörige sind.
3.1.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass der Bw seit
11. Oktober 2010 mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet ist, mit der er seit dem Jahr 2008 auch im selben Haushalt lebt. Er fällt somit als Ehegatte einer solchen unter den Begünstigtenkreis des § 65b iVm. § 2 Abs. 4
Z. 12 FPG.
Die Verhängung von Aufenthaltsverboten für EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige ist in § 67 FPG geregelt, der durch § 65b FPG als anwendbar erklärt wird.
3.2.2. Nachdem sich der Bw seit rund 8 Jahren im Bundesgebiet aufhält, kommt § 67 Abs. 1 vorletzter Satz FPG im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung.
Es ist – im Hinblick auf die oa Bestimmung - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit tatsächlich, gegenwärtig und erheblich zu gefährden.
Bei Interpretation des unbestimmten Gesetzesbegriffs "tatsächlich" ist festzuhalten, dass darunter sowohl eine nach Intensität als auch Konstanz vorliegende Wirksamkeit angesprochen wird. Als Synonym bzw. Deskription von tatsächlich könnte demnach auch "wirksam geststellbar", im Umkehrschluss: nicht fiktiv, verstanden werden.
Zum Vorliegen des Tatbestandselements der Gegenwärtigkeit bedarf es eines Sachverhalts, dessen Wirkungen nicht schon in der Vergangenheit erschöpft, sondern auch zumindest in die Gegenwart reichend anzusehen sind. Dies impliziert jedoch auch die Beurteilung einer aus Sicht des gegenwärtigen Augenblicks erstellten Zukunftsprognose.
"Erheblich" wiederum bedeutet in etymologischer Herleitung: "Schwer genug, um die Waagschale zu heben". Ursprünglich aus dem Rechtsbegriff Relevanz abgeleitet, übersteigt "erheblich" in der Gemeinsprache den Ursprungsbegriff der Intensität nach.
Die eben dargestellten Tatbestandselemente müssen zur Rechtfertigung eines Aufenthaltsverbotes kumulativ gegeben sein.
3.2.3. Im vorliegenden Fall wurde der Bw am 19. Juli 2012 vom LG Linz, zu Zl. 25 Hv 47/12 t, wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs.1, des Vergehens des Diebstahls nach § 127, der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs.1, des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs.1, der Vergehen der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach
§ 241e Abs.3 und des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs.1 StGB rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 19 Monaten, bedingt auf 3 Jahre, verurteilt.
Der Urteilsausfertigung ist zu entnehmen, dass er
A) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit X, X und X mit Gewalt gegen eine Person einem anderen fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz wegnahm, durch deren Zueignung sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, und zwar am 6. März 2010 X € 150,- Bargeld, indem er ihm von hinten auf den Kopf schlug, gegen ihn trat und einer der Beteiligten aus der hinteren Hosentasche die Geldtasche zog;
B) allein bzw. im bewussten und gewollten Zusammenwirken fremde bewegliche Sachen einem anderen mit dem Vorsatz wegnahm, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:
1. am 6. März 2010 X bzw. der Raiffeisenlandesbank Oberösterreich
€ 820,- Bargeld, indem X und X den genannten Bargeldbetrag mit der Bankomatkarte des X behoben hatten und der Bw das Geld einsteckte;
2. am 20. Februar 2010 X € 30,- Bargeld und ein Handy unbekannten Wertes, indem der Bw im Lokal „X" deren Handtasche nahm, das Lokal verließ und das Bargeld sowie das Handy herausnahm;
C) allein bzw. im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit X und X Urkunden, über die er nicht oder nicht allein verfügen durfte, mit dem Vorsatz unterdrückte, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden, und zwar am 6. März 2010 einen deutschen Personalausweis und eine e-card des X durch die unter A)1 geschilderten Handlungen und am
20. Februar 2010 eine e-card der X sowie eine e-card und eine ÖBB-Vorteilscard der X, indem der Bw die Handtasche der X samt den darin befindlichen genannten Urkunden in die Donau warf;
D) am 6. März 2010 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit X und X ein unbares Zahlungsmittel, über das er nicht oder nicht allein verfügen durfte, nämlich die Bankomatkarte des X, sich durch die unter A)1 geschilderten Handlungen mit dem Vorsatz verschaffte, dass er oder ein Dritter durch dessen Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werde;
E) ein unbares Zahlungsmittel, über das der Bw nicht oder nicht allein verfügen durfte, mit dem Vorsatz, deren Verwendung im Rechtsverkehr zu verhindern, unterdrückte, und zwar am 20. Februar 2010 eine Bankomatkarte der X und eine Bankomatkarte der X, indem er die Handtasche der X samt den darin befindlichen genannten Bankomatkarten in die Donau warf;
F) am 20. Februar 2010 schädigte er X und X dadurch, dass er fremde bewegliche Sachen aus deren Gewahrsam dauernd entzog, ohne die Sachen sich oder einem Dritten zuzueignen, indem er die Handtasche der X im Wert von € 90,-, deren Geldbörse im Wert von € 40,-, deren Schlüssel unbekannten Wertes, eine Jacke im Wert von € 130,-, einen Pullover im Wert von € 80,-, einen Regenschirm im Wert von € 20,-, ein paar Handschuhe im Wert von € 15,- eine Sonnenbrille im Wert von € 5,-, eine Kappe im Wert von € 15,-, diverse Toiletteartikel im Gesamtwert von € 50,- sowie einen Pullover der X im Wert von € 80,- und ihre Geldbörse im Wert von € 40,- in die Donau warf.
3.2.4. Die Verhinderung von Straftaten gerade im so sensiblen Bereich der Eigentums- und Gewaltkriminalität, zählt unbestritten zum Grundinteresse der Gesellschaft, auf dem die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit basiert. Zu den von derartigen Delikten ausgehenden und diese begleitenden Gefährdungen darf – um Wiederholungen zu vermeiden – diesbezüglich auf die völlig zutreffenden Ausführungen der belangten Behörde verwiesen werden.
Maßgeblich ist aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird bzw. ob sein Aufenthalt eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die oa. Schutzgüter darstellt.
3.2.5. Es zeugt fraglos von evidenter krimineller Energie, gleich mehrfach Eigentumsdelikte zu begehen, wobei hier besonders auf den Raub zu verweisen ist, in dessen Zusammenhang die Gewaltbereitschaft des Bw voll zu Tage trat. Auch, dass der Bw an der "Verwertung" voll mitwirkte und das behobene Bargeld zu sich nahm, zeigt seine kriminelle Neigung und dokumentiert sowohl die tatsächliche als auch die erhebliche Gefährdung der öffentlichen Interessen durch sein Verhalten.
Betreffend die Gegenwärtigkeit bringt der Bw nun vor, dass zum einen die geahndeten Straftaten die ersten von ihm begangenen darstellten, zum Anderen, dass er seither (Frühjahr 2010) keinerlei Straftaten mehr beging. Dem ist zwar grundsätzlich zuzustimmen, allerdings ist auch anzumerken, dass sein kriminelles Verhalten einen gewissen Zeitraum beanspruchte, weshalb nicht von einem absolut punktuellen Ausbruch der kriminellen Energie ausgegangen werden kann.
Es bedürfte eines noch nicht erschöpften Beobachtungszeitraums, um vom Wegfall der kriminellen Energie ausgehen zu können, der in etwa der Probezeit im Rahmen der bedingt ausgesprochenen Strafe entsprechen müsste.
3.2.6. Zusammengefasst ist also zu konstatieren, dass auch aktuell die Voraussetzung des § 67 Abs. 1 FPG, die tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet noch festzustellen ist. Die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw wäre somit zulässig.
Allerdings ist diese Maßnahme auch unter dem Gesichtspunkt des Privat- und Familienlebens zu beleuchten.
3.3.1. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.
3.3.2. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.
3.3.3. Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um Straftaten durch Fremde dauerhaft im Bundesgebiet zu unterbinden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung und Sicherheit eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Wiederum wird zur Vermeidung von Wiederholungen auch auf Punkt 3.2. dieses Erkenntnisses verwiesen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und ein Aufenthaltsverbot grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen und zu erhalten. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.
3.3.4. Es ist nun festzustellen, dass im Fall des Bw sowohl das Familien- als auch das Privatleben hinsichtlich der Interessensabwägung gemäß § 61 Abs. 2 FPG zu erörtern sind, da der Bw mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet ist und mit ihr nicht nur im selben Haushalt lebt, sondern darüber hinaus auch sonstige Familienangehörigen ebenfalls im Bundesgebiet aufhältig sind. Insbesondere sind aber auch gemäß § 61 Abs. 3 FPG die Interessen der Ehegattin am Verbleib des Bw im Bundesgebiet zu erörtern.
3.3.5.1. Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, befindet sich der Bw seit rund 8 Jahren im Bundesgebiet, wobei der Aufenthalt durchgängig rechtmäßig war.
3.3.5.2. In beruflicher Hinsicht kann dem Bw eine durchaus gelungene Integration zugemessen werden, zumal er weitgehend einer legalen Beschäftigung nachgeht und selbsterhaltungsfähig scheint.
Auch die soziale Integration ist aufgrund des langjährigen Aufenthalts als vorliegend anzuerkennen, da der Bw nicht nur durch die Familie Anknüpfungspunkte zum Bundesgebiet hat, sondern diese auch durch entsprechende Deutschkenntnisse dokumentieren kann.
3.3.5.3. Es besteht ein tatsächliches Familienleben mit seiner Ehegattin, wobei hier nochmals anzumerken ist, dass deren Interessen im Sinne des § 61 Abs. 3 FPG besonders zu berücksichtigen sein werden, zumal sie österreichische Staatsangehörige ist. Das Privat- und Familienleben des Bw erscheint auch aus diesem Grund schützenswert.
3.3.5.4. Dem volljährigen Bw, der im Heimatland aufgewachsen war, dort sprachlich sowie kulturell offenbar sozialisiert ist, könnte eine allfällige Reintegration wohl zugemutet werden. Es ist aber unbestritten, dass die Trennung von seiner Familie in Österreich einen gravierenden Einschnitt in seine persönlichen Interessen darstellt.
3.3.5.5. Zur strafgerichtlichen Verurteilung wird auf Punkt 3.2. dieses Erkenntnisses verwiesen.
3.3.5.6. Das Privat- und Familienleben entstand nicht erst zu einem aufenthaltsrechtlich unsicheren Zeitpunkt. Genau so wenig können Verzögerungen von Seiten der Behörden festgestellt werden.
3.3.6. Insgesamt ist festzustellen, dass sowohl die öffentlichen Interessen an der dauerhaften Außerlandesschaffung des Bw als auch seine persönlichen Interessen am Verbleib im Bundesgebiet stark ausgeprägt sind. Der relativ lange, legale Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet und die daraus resultierende hervorragende Integration geben im Rahmen der konkret vorzunehmenden Einzelfallprüfung genau so den Ausschlag wie vor allem das Interesse seiner Ehegattin, einer österreichischen Staatsangehörigen, bei der die Trennung von ihrem Gatten besonders ins Gewicht fallen würde.
Der Bw kann sich somit durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen, weshalb die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen ihn nicht zulässig erscheint.
3.4.1. Es war daher der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.
3.4.2. Da der Bw offenbar der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte die Übersetzung des Spruchs sowie der Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides gemäß § 67 Abs. 5 iVm. § 59 Abs. 1 FPG unterbleiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 22,10 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Bernhard Pree
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