VwSen-253170/3/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF        iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991     idgF.

zu II.:   § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 16. Mai 2012, SV96-44-2010 wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungs­übertretung nach § 33 iVm § 111 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungs­gesetz (ASVG) eine Geldstrafe in Höhe von 2.180 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden verhängt.

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach Außen befugtes Organ der 'R R' E & Handels GmbH mit Sitz in N, A, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeber Herrn V P, geb. X, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt als Handelsarbeiter (Christbaumverkäufer) zumindest vom 10.12.2009 bis zum 12.12.2009 zu je 4 Stunden pro Tag beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (10.12.2009, ca. 15.00 Uhr) eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Salzburg-Stadt, Team KIAB, bei Kontrollen am 10.12.2009 um 16.00 Uhr und am 12.12.2009 um 13:45 Uhr an einem Verkaufsplatz in der L B (bei der Firma L) in S festgestellt, bei der Herr P bei der Ausübung seiner Tätigkeit betreten wurde. Der Dienstnehmer war nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Die Firma 'R R' E & Handels GmbH hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des §§ 33 Abs. 1 ASVG verstoßen."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung mit der beantragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen in Eu die verhängte Strafe in eine mildere umzuwandeln oder ganz nachzusehen.

Begründend wurde festgehalten, dass der angelastete Tatvorwurf, Herrn P zumindest vom 10.12.2009 bis zum 12.12.2009 in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt zu haben, ohne ihn beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet zu haben, objektiv nicht erfüllt sei.

Über eine notwendige Unterstützung durch Herrn V P sei der Bw nie informiert worden. Nur aufgrund unaufschiebbarer Arztbesuche (Infusionen) sei der Ehegatte der ordnungsgemäß angemeldeten Frau P für diese eingesprungen. Frau P sei im Rahmen ihres Dienstvertrages darauf hingewiesen worden, dass sie nicht zur Einstellung weiterer Mitarbeiter berechtigt sei. Es sei sohin von einem Gefälligkeitsdienst des Herrn P seiner Gattin gegenüber – wie unter Ehegatten üblich – auszugehen. Entsprechend der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes würden als Gefälligkeitsdienste kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste aner­kannt, die vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindung zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht würden. Es würden sohin Gefälligkeitsdienste vorliegen, wenn aus den sie betreffenden Erklärungen bzw. Verhaltensweisen keine Rechtsfolge- bzw. ein Geltungswille zum Abschluss eines Vertrages, insbe­sondere eines Dienstvertrages, hervorgehe. Herr P sei der Ehegatte von Frau P und sei somit ein Rechtsfolge- bzw. Gestaltungswille zum Abschluss eines eigenen Dienstvertrages auszuschließen.

Herr P habe selbst bei seiner Befragung angegeben, keinerlei Entgelt für sein "Einspringen" zu erhalten. Wieso hier die Behörde von einer wirtschaft­lichen Abhängigkeit trotz Entgeltlosigkeit ausgehe, sei nicht nachvollziehbar.

Frau P sei ordnungsgemäß am Standort L B (bei der Firma L) in S für ihre Tätigkeit als Christbaumverkäuferin ange­meldet gewesen. Der Bw kenne den Gatten von Frau P persönlich gar nicht und habe diesem auch kein Entgelt für seine Aushilfstätigkeit bezahlt. Frau P habe ihren Ehegatten ohne Wissen des Bw um diese Gefälligkeit gebeten und somit eigenmächtig veranlasst.

Auch aus dem Strafantrag des Finanzamtes und den darin enthaltenen Ermittlungsergebnissen würden sich keine Hinweise darauf ergeben, dass Herr P in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur R R E und Handels GmbH gestanden sein solle. Es könne insbesondere keine Bindung von Herrn P an Ordnungsvorschriften über Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeits­bezogenes Verhalten erkannt werden. Es seien keine Weisungs- und Kontroll­befugnisse der R R E und Handels GmbH gegenüber Herrn P erkennbar.

Zu diesem Ergebnis sei der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Ober­österreich auch schon in seinem Erkenntnis zu VwSen-252964/3 vom 29.2.2012 gekommen, mit welchem er das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20.7.2011, SV96-190-2010, mit nahezu deckungsgleichem Sachverhalt aufgehoben habe und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt habe.

Schließlich sei der belangten Behörde offenkundige Willkür vorzuhalten, da diese in einem ähnlich gelagerten Fall zu SV96-46-2010 mit Bescheid vom 15.5.2012 das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z 1 VStG eingestellt habe. Warum hier der nahezu deckungsgleiche Sachverhalt einer anderen recht­lichen Beurteilung unterliegen solle, sei nicht erkennbar.

Zusammenfassend ließe sich sagen, dass sich aus dem vorliegenden Strafantrag die angelastete Verwaltungsübertretung nicht ableiten lasse und daher im Zweifel den Rechtfertigungsangaben des Bw Glauben zu schenken sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 12.6.2012, die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

4.1. Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der R R E und Handels GmbH mit dem Sitz in A, N. Geschäftszweck dieser Gesellschaft ist u.a. der Betrieb von Christbaumverkaufs­ständen.

Im Dezember 2009 wurde von dieser Gesellschaft am Parkplatz der Firma L, Standort L B in S, ein Christbaumverkaufsstand betrieben. Bei diesem Verkaufsstand war Frau M P beschäftigt, welche für diese Tätigkeit ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet gewesen ist.

Am 10.12.2009 um 16.00 Uhr und am 12.12.2009 um 13.45 Uhr wurde dieser Verkaufsplatz von Kontrollorganen des Finanzamtes Salzburg-Stadt kontrolliert. Bei diesen Kontrollen war am Verkaufsplatz Herr V P, der Ehegatte von M P anwesend, welcher zum Kontrollzeitpunkt mit Verkaufstätigkeiten beschäftigt gewesen ist. Eine Anmeldung des Herrn V P durch die R R E und Handels GmbH beim Sozialversicherungsträger hat es nicht gegeben.

Herr V P gab bei den Kontrollen an, dass er seine Frau M P vertrete, die täglich zum Arzt müsse. Während dieser täglichen notwendigen Arztbesuche seiner Gattin vertrete er diese beim Christbaumver­kaufsstandplatz. Für diese Tätigkeit bekomme nur seine Frau ein Entgelt. Er selbst ist in Pension. Herr V P gab an, selbst kein Entgelt für diese Aushilfstätigkeit zu bekommen.

Im Strafantrag hielt das Finanzamt Salzburg-Stadt fest, dass das Ausmaß des gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisses nicht abschließend erhoben werden konnte.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanz­amtes Salzburg-Stadt vom 8. Jänner 2010 sowie den niederschriftlichen Angaben des Herrn V P anlässlich der Kontrolle am 12.12.2009. Dieser wurde von den Kontrollorganen über seine Wahrheitspflicht aufgeklärt und hat angegeben, seine Frau, welche tägliche Infusionen vom Arzt Dr. K erhält, während dieser Arztbesuche, die ca. 2 bis 2 ½ Stunden dauern, zu vertreten. Weiters gab er an, selbst kein Entgelt zu erhalten sondern das Geld von der Firma seine Frau bekomme.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.       Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.       Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.       Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.       gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

5.2. Die Kriterien, die für die Annahme (überwiegender) persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Einzelnen beachtlich sind, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung ausführlich dargelegt. Die persönliche Abhängigkeit charakterisierte der Gerichtshof dabei als weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten, die sich insbesondere in seiner Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, seiner Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen des Dienstgebers, der Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber und der disziplinären Verantwortlichkeit des Dienstnehmers äußere. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes sind bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes seiner Beschäftigung für die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. VwGH vom 10.6.2009, Zl. 2007/08/0142, mwN).

Sofern im Strafantrag des Finanzamtes Salzburg-Stadt davon gesprochen wird, dass aufgrund der Erhebungen kein Kontrollsystem vom Beschuldigten installiert gewesen ist, das eine illegale Arbeitsaufnahme hätte verhindern können, – dies wurde auch von der Erstinstanz so übernommen – ist anzumerken, dass der Bw nur zu seiner subjektiven Entlastung das Vorliegen eines Kontrollsystems zu behaupten und nachzuweisen hat. Allerdings ist es rechtlich verfehlt, die Erfüllung des objektiven Tatbestands mit dem Nichtvorliegen eines Kontroll­systems zu begründen. Dem Bw ist beizupflichten, wenn er in der Berufung ausführt, dass sich aus dem gesamten Strafantrag und den von den Kontroll­organen durchgeführten Ermittlungen kein Hinweis darauf ergibt, dass Herr P an den Kontrolltagen in einem Beschäftigungsverhältnis und somit in persön­licher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zu der vom Bw vertretenen "R R" E & Handels GmbH gestanden sein soll.

Der Bw verantwortet sich damit, dass Frau M P ordnungsgemäß am Standort des L-Marktes in der L B in 5020 Salzburg für ihre Tätigkeit als Christbaumverkäuferin angemeldet gewesen ist und diese von sich aus ohne Wissen des Bw ihren Ehegatten zur Betreuung des Verkaufsstandes während ihrer Abwesenheit wegen eines notwendigen Arztbesuchs eingesetzt hat. Der Bw kennt Herrn P persönlich nicht und hat diesem auch kein Entgelt für seine Aushilfstätigkeit bezahlt noch mit diesem irgendeine Arbeitsleistung vereinbart. Frau P hat die Hilfe ihres Ehegatten eigenmächtig veranlasst, zumal sie an den fraglichen Tagen dringende Arztbesuche zu erledigen hatte.

Zu diesen Rechtfertigungsangaben ist festzuhalten, dass sich auch aus dem Strafantrag des Finanzamtes und den darin dargestellten Ermittlungsergebnissen keine gegenteiligen Sachverhaltsannahmen ableiten lassen. Bereits aus dem Strafantrag ergibt sich auch, dass die Initiative für die Hilfe von Frau P ausgegangen ist, ohne dass der Bw als Geschäftsführer der R R E & Handels GmbH davon Kenntnis gehabt hätte. Der Unabhängige Verwaltungssenat kann daher nicht erkennen, dass Herr P in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur R R E & Handels GmbH gestanden sein soll. Zudem ergibt sich aus den von den Kontrollorganen durchgeführten Erhebungen, dass Herr P jedenfalls kein Entgelt für eine Tätigkeit erhalten hat, sondern vielmehr aus Gefälligkeit seiner Ehefrau gegenüber diese am Standplatz stundenweise vertreten hat. Es kann daher keine Bindung von Herrn P an Ordnungsvorschriften über Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten erkannt werden bzw. sind keine Weisungs- und Kontrollbefugnisse der R R E & Handels GmbH gegenüber Herrn P erkennbar. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass sich aus dem vorliegenden Strafantrag auch in Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des Sachverhalts jedenfalls die angelastete Verwaltungsübertretung nicht ableiten lässt und daher im Zweifel den Rechtfertigungsangaben des Bw Glauben zu schenken ist. Festzuhalten ist, dass dem Bw daher die Verletzung der Meldepflicht nach § 111 ASVG nicht angelastet werden kann, weshalb sohin der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt