VwSen-550620/4/Kl/Rd

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 31. Jänner 2013  hat die x GmbH und x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsent­scheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 7.500  Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass das gegen­ständliche Bauvorhaben vom Auftraggeber im Oberschwellenbereich ausge­schrieben worden sei.

Mit Bekanntgabe vom 21. Jänner 2013 habe der Auftraggeber mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma x mbH den Zuschlag zu erteilen. 

Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse am Vertragsabschluss und bringt zum drohenden Schaden vor, dass bei Nichterteilung des Zuschlags der Entgang des Zuschlags in Höhe des kalkulierten Gewinns, sowie die bisher aufgewendeten Bearbeitungskosten drohen. Zudem wären die Gemeinkosten inkl. Gerätemiete, Zentralregie etc nicht gedeckt und würden auch noch Rechtsberatungskosten frustriert werden. Darüber hinaus drohe auch der Verlust eines Referenzprojekts.

Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung wurde zusammengefasst festge­halten, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einen im Ver­hältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweise und daher begründete Zweifel an der Angemessenheit des Preises der präsumtiven Zu­schlags­empfängerin bestehe. Zudem werde vermutet, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihrem Angebot eine spekulative Preisgestaltung zugrunde gelegt habe. Weiters habe der Auftraggeber unterlassen, bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine jedenfalls gebotene vertiefte Angebotsprüfung nach § 125 BVergG 2006 vorzunehmen. Nach Vornahme der vertieften Angebots­prüfung wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemäß § 129 Abs.1 Z3 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen und der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen gewesen.

Hinsichtlich des unangemessenen Gesamtpreises und der spekulativen Preisge­staltung wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin aufgrund des sehr wichtigen Referenzprojekts ihren Angebotspreis knapp kalkuliert habe. Für die Antrag­stellerin sei es betriebswirtschaftlich und kalkulatorisch nicht nachvollziehbar, wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin einen um 17,4% niedrigeren Angebots­preis abgeben habe können. Für den Auftraggeber habe aufgrund des niedrigen Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, im Vergleich zu den anderen angebotenen Preisen, begründete Zweifel an der Angemessenheit des Preises allein schon auf Grundlage von vergleichbaren Erfahrungswerten, sowie den relevanten Marktverhältnissen bestehen müssen. Der Auftraggeber wäre somit zu einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet gewesen. Auf Grundlage von Erfahrungswerten sei die Antragstellerin der Ansicht, dass sich der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Gesamtpreis betriebswirtschaft­lich nicht erklären lasse. Der von der Antragstellerin abgegebene Preis sei bereits sehr niedrig und mit nur einem geringfügigen Gewinn kalkuliert. Zudem könne sie aufgrund ihrer Unternehmensgröße auf sehr gute Einkaufskonditionen zurück­greifen und würden die kalkulierten Lohnansätze im unteren Bereich liegen, sodass davon auszugehen sei, dass mit den von der präsumtiven Zuschlags­empfängerin angebotenen Preisen keine Deckung der variablen und der ausgabe­wirksamen fixen Herstellkosten gegeben sei und daher ein nicht angemessener Gesamtpreis vorliege, der zwingend zum Ausscheiden des Angebots führen hätte müssen.

Eine Erklärung für den niedrigen Angebotspreis könne auch darin liegen, dass die Ausschreibung Leistungen enthalte, die zur Leistungserbringung objektiv gar nicht notwendig seien. Die Antragstellerin vermute, dass die präsumtive Zu­schlags­empfängerin diesen Umstand erkannt habe und ihrem Angebot eine spekulative Preisgestaltung zu Grunde gelegt habe. Weiters werde vermutet, dass im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Leistungen mit einem Null-Preis oder sogar mit einem Minus-Preis angeboten worden seien, was be­triebs­­wirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar sei. In diesem Zusammen­hang werde darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des VwGH die Beurteilung der Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht zu prüfen sei. Dies gelte insbesondere auch für den konkreten Fall, da die Beurteilung der Kalkulationsgrundlagen und –ansätze komplexe fachspezifische Fragen auf­werfen, weshalb ausdrücklich die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Bereich "Kalkulation, Vergabewesen, Verdingungswesen, Bauabwicklung, Bauab­rechnung" beantragt werde.

Die Antragstellerin sei der Ansicht, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nach Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung aufgrund einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises und/oder wegen spekulativer Preisgestaltung auszuscheiden gewesen wäre. Aufgrund der niedrigen Angebotspreise hätten Zweifel an der Angemessenheit der Angebots­preise aufkommen müssen. Es bestehe der Verdacht, dass der Auftraggeber keine verpflichtende vertiefte Angebotsprüfung nach § 125 Abs.3 BVergG 2006 vorgenommen bzw diese nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe.

Zur Relevanz der rechtswidrigen Entscheidung des Auftraggebers, der präsum­tiven Zuschlagsempfängerin und nicht der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, wurde darauf hingewiesen, dass bei vergaberechtskonformer Angebots­prüfung das Angebot der Antragstellerin an die erste Stelle zu reihen gewesen wäre und die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin ausfallen hätte müssen. Durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung werde der Antrag­stellerin die Möglichkeit genommen, den gegenständlichen Auftrag zu erhalten.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf

-                    Durchführung eines rechtskonformen und diskriminierungsfreien Verfahrens gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006,

-                    einen freien und lauteren Wettbewerb und Gleichbehandlung aller Bieter,

-                    vergaberechtskonforme Prüfung der Angebote,

-                    Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin,

-                    Fassung einer ausschreibungs- und vergaberechtskonformen Zu­schlags­entscheidung und

-                    Zuschlagserteilung,

verletzt.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antrag­stellerin auf die Ausführungen im Hauptantrag und bringt weiters vor, dass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme darstelle. Durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung würden keinerlei öffentliche Interessen oder Interessen des Auftrag­gebers wesentlich beeinträchtigt oder gar verletzt werden. Weiters wurde auf die ständige Rechtsprechung hingewiesen, wonach ein Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes auf die Möglichkeit der Einleitung eines Nachprüfungs­verfahrens und daraus folgenden möglichen zeitlichen Verzögerungen Bedacht zu nehmen habe. Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, seien ebenfalls nicht ersichtlich und bestehe auch keine Gefahr für Leib und Leben Dritter. Es sei daher das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung als überwiegend anzusehen.      

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das x als Auftraggeber am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Eine Stellungnahme hinsichtlich der Erlassung der einstweiligen Verfügung langte bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht ein.

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des x fallen.

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das x. Das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antrag­steller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungs­senat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabe­verfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Ver­fügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftrag­geber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des dis­kriminier­ten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auf­trags­erteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus ge­schlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorial­verfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Ver­waltungs­verfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Der Auftraggeber hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch den Auftraggeber vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessens­abwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort voll­streckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier