Linz, 29.01.2013
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geb. X, StA von Rumänien, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion von Oberösterreich vom 30. November 2012, AZ.: 1017241/FP/12, betreffend die Verhängung eines auf sechs Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die Dauer des in Rede stehenden Aufenthaltsverbots auf 1 Jahr herabgesetzt wird; im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe
1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion von Oberösterreich vom 30. November 2012, AZ.: 1017241/FP/12, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 67 Abs. 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf sechs Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt. Gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde dem Bw ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt.
Begründend führt die belangte Behörde Folgendes aus:
"Gemäß § 2 Abs. 4 Zi. 1 FPG sind Sie Fremder, weil Sie die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen.
Dass Sie einem vom Gesetzes wegen begünstigten Personenkreis angehören, steht der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht entgegen. Gemäß § 67 und § 65b FPG kann auch gegen den Personenkreis der unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger, begünstigten Drittstaatsangehörigen, und Familienangehörigen von Österreichern, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist.
Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Nach Ansicht der Behörde liegt eine derartige Gefährdung vor, wobei die Gründe dafür in diesem Bescheid dargelegt sind. Nach der bisherigen ständigen Rechtssprechung galt der Kriterienkatalog des § 60 Abs. 2 FPG 2005 ebenso als Orientierungsmaßstab bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes für den Personenkreis der freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürger, Schweizer Bürger, begünstigten Drittstaatsangehörigen, und Familienangehörigen von Österreichern. Nachdem dieser Kriterienkatalog in den nunmehrigen § 53 Abs. 2 und 3 FPG idgF aufgegangen ist, steht außer Zweifel, dass dieser nun bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger, begünstigten Drittstaatsangehörigen, und Familienangehörigen von Österreichern herangezogen werden kann.
Die Gewährung eines Durchsetzungsaufschubes beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.
Das Aufenthaltsverbot wird spätestens mit Eintritt der Rechtskraft bzw. nach Ablauf eines allenfalls zuerkannten Durchsetzungsaufschubes durchsetzbar; Sie haben dann unverzüglich auszureisen.
Die Dauer des erlassenen Aufenthaltsverbotes entspricht jenem Zeitraum, innerhalb dessen ein allfälliger positiver Gesinnungswandel Ihrer Einstellung zu den österreichischen Rechtsvorschriften erwartet werden kann.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes konnte die der Behörde zur Verfügung stehende Ermessensentscheidung nicht zu Ihren Gunsten getroffen werden.
Bei der Entscheidungsfindung wurde sowohl auf die Dauer Ihres bisherigen Aufenthaltes als auch auf Ihre familiäre und private Situation Bedacht genommen.
Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:
Sie wurden am 28.06.2012 um 13:10 Uhr von Beamten des PI Ried im Innkreis festgenommen und am 29.06.2012 in die JA X eingeliefert.
Mit Urteil des LG Ried, GZ: 10 Hv 49/12h vom 12.09.2012 wurden Sie rechtskräftig wegen §§ 127, 128 Abs. 1 Z. 4 StGB schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten, davon 11 Monate bedingt, verurteilt.
Sie wurden von einem Einzelrichter schuldig gesprochen, gemeinsam mit X im Zeitraum von zumindest 25. bis 28. Juni 2012 in X, X, X, X, X, X, X, X, X und andernorts im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einer bislang unbekannt gebliebenen Mittäterin, alias „X, X, X" den nachangeführten Geschädigten bewegliche Sachen in einem insgesamt EUR 3.000,00 übersteigenden Wert mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:
I.) Am 28.06.2012 zum Nachteil Berechtigter der Parfümerie X in X, wobei zwei Parfüms im Gesamtwert von EUR 180,00 erbeutet wurden;
II.) Am 28.06.2012 zum Nachteil Berechtigter des Sportgeschäftes X, wobei eine Jacke im Wert von EUR 239,90 erbeutet wurde;
lll.) Insgesamt 25 Sonnenbrillen im Gesamtwert von etwa EUR 5.100,00 zum Nachteil Berechtigter des X sowie des X;
IV.) Eine Vielzahl von Kleidungsstücken zum Nachteil bislang noch unbekannter Geschädigter im Gesamtwert von EUR 5.300,00.
Am 12.09.2012 wurden Sie aus der JA X entlassen.
Am 12.11.2012 wurde Ihnen eine Aufforderung zur Stellungnahme betreffend der beabsichtigten Erlassung eines auf die Dauer von 6 Jahren befristeten Aufenthaltsverbotes übermittelt.
Sie hatten die Möglichkeit, innerhalb von 2 Wochen ab Zustellung dieses Schreibens, zu der beabsichtigten Erlassung des Aufenthaltsverbotes schriftlich bei der Bundespolizeidirektion Wels, Fremdenpolizei, Stellung zu nehmen und damit Ihre Rechte und rechtlichen Interessen zu wahren. Sollten Sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen, wird das Verfahren ohne Ihre weitere Anhörung beendet werden.
Darüber hinaus wurden Sie aufgefordert, innerhalb o.g. Frist schriftlich an die Bundespolizeidirektion Wels, Fremdenpolizei, Angaben über Ihre familiären, sozialen und beruflichen Bindungen in Österreich zu machen. Andernfalls kann auf Ihre Angaben im gegenständlichen fremdenpolizeilichen Verfahren nicht eingegangen werden.
Am 19.11.2012 langte eine Stellungnahme Ihres Rechtsvertreters beim PK Weis ein. Sie gaben zusammengefasst an, dass es zwar richtig sei, dass sie sich dazu hätten hinreißen lassen, zwei Damen beim Warendiebstahl zu unterstützen, es sei jedoch kein Schaden entstanden, da die gesamten Kleidungsstücke mehr oder weniger unmittelbar nach den Taten sichergestellt werden konnten. Sie seien nur der Fahrer gewesen und hätten eine untergeordnete Rolle gespielt. Die verurteilten Straftaten seien als geringfügig zu bewerten und die öffentlichen Interessen an der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes seien zu vernachlässigen. Demgegenüber könnten Ihre privaten Interessen nicht hoch genug eingeschätzt werden. Sie leben seit 2006 in Österreich und haben am 05.09.2009 Ihre Gattin geheiratet. Mit ihr hätten Sie 2 Kinder und eine Liegenschaft in X erworben. Hier hätten Sie Schulden, die Sie nicht zurückzahlen könnten, sollten Sie in Österreich nicht mehr erwerbstätig sein können. Am 27.11.2012 langte eine ergänzende Stellungnahme ein, der Sie eine Arbeitsbestätigung in der Firma Ihrer Frau beilegen.
Die Behörde hat erwogen:
Im Zentralen Melderegister scheinen folgende Meldezeiten auf:
05.07.2004 bis 28.07.2004
22.12.2004 bis 06.04.2006
26.06.2004 bis 27.07.2006
04.09.2006 bis 12.09.2006
17.04.2006 bis laufend.
Sie sind demnach durchgehend seit 17.04.2007, das sind ca. 5 1/2 Jahre, gemeldet.
Sie haben eine Anmeldebescheinigung, ausgestellt vom Magistrat Wels am 28.06.2007.
Eine berufliche Integration kann Ihnen nur teilweise zugestanden werden, zumal Sie nur wie folgt versichert waren:
01.05.2010 bis 31.08.2011 Selbstversicherung
05.02.2010 bis 04.08.2011 Kindesbetreuungsgeld
05.08.2011 bis 05.01.2012 Arbeiter
06.02.2011 bis 20.03.2012 Arbeiter
14.05.2012 bis 06.07.2012 geringfügig beschäftigter Arbeiter
Seit 22.11.2012 Arbeiter.
Zu den Angaben in der Stellungnahme wird Ihnen entgegen gehalten, dass Ihr Verhalten ganz und gar nicht untergeordnet erfolgte, zumal im Anlassbericht der PI Ried vom 29.06.2012 an die Staatsanwaltschaft angeführt wird, dass Sie am 28.06.2012 um 14.00 Uhr bei der Rückkehr zu dem von Ihnen benützten Fahrzeug festgenommen wurden, nachdem im Fahrzeug Diebsgut und eine große Anzahl von gewaltsam entfernten Diebstahlsicherungen vorgefunden werden konnten. Bei einer Hausdurchsuchung am 28.06.2012 von 15.30 Uhr bis 17.00 Uhr an Ihrer Wohnanschrift wurden große Mengen Kleidungsstücke, Sonnenbrillen, Schuhe und diverse Gegenstände vorgefunden, die Ihren Angaben nach in verschiedenen Geschäften gestohlen wurden.
Im Schlafzimmerschrank in Ihrer Wohnung wurden 2 von Ihnen handschriftlich erstellte Listen mit Adressen von Sportartikelgeschäften sichergestellt werden.
Hier kann keineswegs von einer geringfügigen Straftat gesprochen werden.
Nach Meinung der Behörde ist davon auszugehen, dass Ihr der schwerwiegenden Verurteilung zu Grund liegendes persönliches Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die das Grundinteresse der Gesellschaft berührt, die organisierte Eigentumskriminalität und den damit verbundenen mobilen Diebstahlstourismus hintan zu halten. Es besteht ein großes öffentliches Interesse an der Verhinderung von Eigentumskriminalität und die Tendenz der gewerbsmäßigen Tatbegehung stellt eine ganz erhebliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar. Besonders die gewerbsmäßige Tatbegehung erscheint für die Allgemeinheit gefährlich und lässt eine persönliche Haltung erkennen, die den Grundregeln des Zusammenlebens in einer Gesellschaft fundamental zuwiderläuft. Ihr Gesamtverhalten bedeutete eine grobe Missachtung der Rechtsordnung und einen ausgeprägten Mangel an Verbundenheit mit rechtlich geschützten Werten.
Gemäß § 61 FPG ist für den Fall, dass das Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingreifen würde, ein solches nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Artikel 8 Abs. 2 der EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß Artikel 8 Abs. 2 der EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Briefverkehrs nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Gemäß § 67 Abs 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot nach § 67 höchstens für die Dauer von 10 Jahren, in den Fällen des § 67 Abs. 3 Zi. 1 bis 4 FPG auch unbefristet erlassen werden.
Gemäß § 67 Abs. 4 FPG ist bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes auf die für seine Erlassung maßgebenden Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.
Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt die Annahme, dass Ihr weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden könnte. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ist zum Schutze des wirtschaftlichen Wohles der Republik Österreich und zur Verhinderung strafbarer Handlungen, somit zur Erreichung von in Art.8 Abs.2 EMRK genannten Zielen, dringend geboten.
Die Behörde hat die Beurteilung eigenständig, somit unabhängig von den die Strafbemessung und den die bedingte bzw. teilbedingte Nachsicht der Strafe begründenden Erwägungen des Strafgerichtes, und ausschließlich aus dem Blickwinkel des Fremdenrechts zu treffen. Dass dabei die Fremdenpolizeibehörden unter Umständen hinsichtlich ihrer Prognosen mit den von den Gerichten für die Bemessung der Strafe und die Gewährung bedingter Strafnachsicht zu treffenden Prognosen des Öfteren nicht übereinstimmen, macht eine Entscheidung einer Fremdenpolizeibehörde nach der Judikatur des VwGH zufolge nicht rechtswidrig. Sehe man dies anders, würde jedenfalls im Ergebnis eine Bindung der Fremdenpolizeibehörde an die vom Gericht gestellte Prognose hinsichtlich der vom Fremden ausgehenden Gefahr für die bzw. einzelne der im Art.8 Abs.2 EMRK umschriebenen Schutzgüter bejaht. Eine solche Bindung ist allerdings nicht gegeben.
Nach Abwägung der angeführten Umstände ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass unter Berücksichtigung von Art. 8 EMRK Ihr Aufenthaltsverbot zulässig ist. Die öffentlichen Interessen an der Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes und die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung dieses Aufenthaltsverbotes wiegen unverhältnismäßig schwerer als die Auswirkungen auf Ihre Lebenssituation, zumal Sie sich während Ihres Aufenthaltes im Bundesgebiet nur teilweise integrieren konnten und auch im Heimatland wieder Fuß fassen können.
Überdies besteht nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung im Hinblick auf die Wahrung eines geordneten Fremdenwesens ein eminent hohes öffentliches Interesse."
2. Gegen diesen zuhanden des Rechtsvertreters am 2. Dezember 2012 zugestellten Bescheid erhob der Bw rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom
13. Dezember 2012 wie folgt:
"Der Einschreiter, Herr X, geb. X, erhebt durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter, Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 30.1 1.2012, zugestellt am 3.12.2012, ZI. I0I724I/FP/I2, innerhalb offener Frist nachstehende
BERUFUNG:
Der Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, womit ein 6 jähriges Aufenthaltsverbot verhängt wurde, wird in seinem gesamten Umfang aus den Berufungsgründen der Verletzung von Verfahrensvorschriften und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung angefochten.
I. Vorbemerkung;
Die Familie des Herrn X ist aufgrund der völligen Ratlosigkeit wie nun mit der 4 jährigen X und der erst am 8.11.2012 geborene X umgegangen werden soll bzw, wie diese Kinder versorgt werden mögen, völlig aus der Bahn geworfen.
Dazu kommt noch, dass ein ebenso großes Rätsel ist, wie mit der Versorgung der Mutter des Einschreiters, Frau X, die sich nun im Rahmen ihrer schweren Erkrankung der Multiplen Sklerose in einem Zustand der dauerhaften Pflegebedürftigkeit und Betreuungsbedürftigkeit befindet, umgegangen werden soll.
Die Mutter des Einschreiters wurde gerade aufgrund dieses weit fortgeschrittenen Erkrankung von Rumänien nach Österreich geholt, weil es keine Betreuungsalternative gab.
Würde nun diese massiven privaten Interessen einem strafrechtlichen Vergehen des Einschreiters gegenüber stehen, in dem der Vorwurf des Mordes oder der absichtlichen Gemeingefährdung enthalten wäre, würde es für das Verhalten der Behörde Verständnis geben, nicht aber beim gegenständlichen Sachverhalt.
2. Verletzung von Verfahrensvorschriften:
Die erstinstanzliche Behörde hat derart übereilt gehandelt, sodass es dem Einschreiter und seiner Familie nicht einmal möglich wurde, die erforderlichen Unterlagen zum Nachweis der Integration und der sonstigen privaten Interessen am weiteren Verbleib im Bundesgebiet der Republik Österreich zu beschaffen.
Aus diesem Grunde wird nun im Rahmen der Berufung folgende Urkunden vorgelegt:
• Ärztliche Bestätigung X vom 26.4.2010 hinsichtlich des seinerzeitigen Zustandes der Mutter des Einschreiters
• Zertifikat über die Absolvierung des Deutsch-Integrationskurses Stufe 2 vom 21.3.2008
• Sprachzertifikat Deutsch Niveaustufe A2 vom 12.7.2008
• Versicherungsdatenauszug vom 6.12.2012
• Ärztliche Bestätigung X vom 12.12.2012
• Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 7.12.2012
Es wird also die mangelhafte Stoffsammlung seitens der ersten Instanz gerügt und der Vorwurf der Verletzung des Parteiengehörs erhoben.
Der Einschreiter rügt insbesondere die fehlende Aufklärung von offenen Fragen. So hat nun die erstinstanzliche Behörde jene Zeiten der Selbstversicherung, wie etwa vom 1.5.2010 bis 31.8.2011 als fehlende Arbeits- und Leistungsbereitschaft interpretiert, was nicht richtig ist. Herr X hat in vorbildlicher Haltung in diesem Zeitraum seine kranke Mutter gepflegt, die er aufgrund des erhöhten Pflegebedarfes im Februar 2010 nach Österreich geholt hat.
Es bedarf daher einer Verfahrensergänzung, wonach dem Einschreiter eine durchgehende Arbeits- und Betreuungstätigkeit zuzugestehen ist und die Perioden der Selbstversicherung, sowie auch jene der geringfügigen Beschäftigung aufgrund des zwingenden Pflegebedarfes der Mutter zu bewerten sind.
In diesem Zusammenhang fehlt der Behörde auch ein aktueller Versicherungsdatenauszug, zumal der Einschreiter ebenfalls auf vorbildliche Art und Weise unmittelbar nach seiner Haftentlassung am 12.9.2012 sich gleich wieder bei der Pensionsversicherungsanstalt ab 13.9.2012 angemeldet hat.
Ebenso bedarf es der Verfahrensergänzung im Hinblick auf das Pflegeerfordernis der Mutter des Einschreiters sowohl durch ein medizinisches Sachverständigengutachten als auch durch die Einvernahme des Einschreiters und des behandelnden Arztes, X.
Schließlich ergibt sich eine Fehlinterpretation des gerichtlichen Strafaktes. Mangels Kenntnis der weiteren Entwicklung seit der Strafanzeige, ist die erstinstanzliche Behörde davon ausgegangen, dass bei der Hausdurchsuchung am 28.6.2012 ein Großteil der „Diebesbeute" sicher gestellt worden wäre. Dies stellte sich als Irrtum heraus. Tatsächlich musste die Polizeiinspektion Ried bis zur Hauptverhandlung nahezu vollständig sämtliche mitgenommenen Kleidungsstücke an die Familie X herausgeben, da es sich eben nicht um Diebesbeute handelte.
Weiters ist der Umstand, dass die beiden Haupttäterinnen nach ihrer Tat zu ihrem Chauffeur zurück kehren keineswegs ein Indiz dafür, dass der Einschreiter nunmehr als Haupttäter angeprangert wurde. Im Übrigen ist hier auch der Widerspruch zur strafgerichtlichen Bewertung maßgebend, da die untergeordnete Rolle des Einschreiters eine wesentliche Rolle spielte, aus welchem Grunde von der verhängten Freiheitsstrafe von 15 Monaten der größte Teil, nämlich 11 Monate, bedingt nachgesehen wurden.
Aus den erwähnten Gründe bedarf es daher dringend der Beischaffung des gesamten Strafaktes des Landesgerichtes Ried im Innkreis, 10 Hv 49/12h, und die Einvernahme des Einschreiters als Partei, damit eine verwaltungsbehördliche Umdeutung nicht Grundlage für die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes werden kann.
3. Unrichtige rechtliche Beurteilung:
Sowohl bei der Bewertung der Beeinträchtigung der öffentlichen Interessen als auch bei der Bewertung der privaten Interessen des Einschreiters wurde der Ermessensspielraum gesetz- und verfassungswidrig bewertet.
Es widerspricht dem Gebot des fair trail gemäß Artikel 5 EMRK, dass die Verwaltungsbehörde keine nachteiligere Bewertung einer Straftat vornehmen darf, als dies seitens des staatlichen Strafgerichtes vorgenommen wurde.
Genau dies ist in der erstinstanzlichen Beurteilung passiert, wonach nunmehr unrichtigerweise von der Lagerung eines Großteils der Diebsbeute beim Einschreiter ausgegangen werde, obwohl dies selbst wenn der Vorwurf richtig wäre, auch nicht zur Bewertung des Einschreiters als Haupttäter führen kann.
Ebenso wurde die völlig klar fehlende Gefährlichkeitsprognose, wonach das Strafgericht von der 15 Monate verhängten Freiheitsstrafe 11 Monate bedingt nachgesehen hat, abgegangen. Bei einer korrekten Bewertung der Gefährdung der öffentlichen Interessen hätte die Fremdenbehörde davon ausgehen müssen, dass durch den weiteren Aufenthalt des Einschreiters keine Gefährdung droht. Dies geht auch aus der durchgehenden Arbeitstätigkeit des Einschreiters hervor und aus seiner vorbildlichen Pflege seiner schwer erkranken Mutter und schließlich auch aufgrund des Umstandes, dass der Einschreiter bestens familiär integriert ist und neben seiner Ehegattin auch seine beiden Töchter im Alter von 4 Jahren 2 Monaten sich in Österreich befinden.
Demgegenüber können die privaten Interessen des Einschreiters nicht hoch genug bewertet werden. Der Einschreiter hat keine familiären oder beruflichen Bindungen zu seinem seinerzeitigen Heimatland Rumänien. Die gesamte Familie befindet sich in Österreich. Gerade weil es in Rumänien keine Verwandten mehr gab, war der Einschreiter angehalten, seine Mutter, Frau X, im Februar 2010 nach Österreich zu bringen. Seither hat der Einschreiter massive Aufwendungen in Kauf genommen und teilweise die Pflege sogar anstelle einer anderen Erwerbstätigkeit durchgeführt.
Schließlich hat der Einschreiter, der außerdem auch über ausreichende Deutschkenntnisse verfügt, seine fortgeschrittene Integration dadurch belegt, in dem er in ein Eigenheim massiv investiert hat. E steht daher nicht nur im familiären Interessen sondern auch diesbezüglich im öffentlichen Interesse, dass dem Einschreiter auch die Gelegenheit geboten wird durch seine Aufrechterhaltung der Familienbindung und der Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet der Republik Österreich auch seine eingegangenen Verbindlichkeiten zurück zu bezahlen.
Da somit die Verhaltensprognose für den Einschreiter sich ausgesprochen günstig darstellt, ist die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes rechts- und verfassungswidrig.
Aus den erwähnten Gründen werden daher nachstehende BERUFUNGSANTRÄGE gestellt:
Die Berufungsbehörde, also der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, möge
1) der gegenständlichen Berufung Folge geben und den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 30.11.2012, womit ein 6 jähriges befristetes Aufenthaltsverbot über Herrn X verhängt wurde, zur Gänze aufheben und das zugrunde liegende Verfahren ersatzlos einstellen, sowie in eventu
2) den erstinstanzlichen Bescheid zur Gänze aufheben und das Verfahren zur Ergänzung und neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz zurück verweisen."
Der Berufung legte der Bw eine ärztliche Bestätigungen über den Gesundheitszustand seiner Mutter, Zertifikate über seine Deutschkenntnisse (Niveau A2), einen Versicherungsdatenauszug vom 6. Dezember 2012 sowie einen Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt betreffend den Anspruch des Bw auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für die Zeiten der Pflege seiner Mutter ab 1. Oktober 2012 vor.
Mit Schreiben vom 21. Jänner 2012 legte der Bw eine Mitteilung der OÖGKK über den Bezug von Kinderbetreuungsgeld und eine Beschäftigungsmeldung vom
22. November 2012 vor.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (im Folgenden: UVS OÖ) hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, die ergänzend vorgelegten Urkunden und einen aktuellen Auszug aus dem Elektronischen Kriminalpolizeilichen Informationssystem.
3.2. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht beantragt wurde und auch nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).
3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1 und 2 dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.
3.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
4.1.1. Gemäß § 67 Abs. 1 FPG idF BGBl. I Nr. 38/2011 ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
Gemäß Abs. 2 kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
[...]
Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist gemäß Abs. 4 auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.
4.1.2. Der Bw ist rumänischer Staatsangehöriger und seit 17. April 2007 durchgehend in Österreich aufhältig.
Es ist – im Hinblick auf die oa. Bestimmung - nun zu prüfen, ob Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Bw die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet.
Gemäß § 67 Abs. 1 FPG ist dies dann der Fall, wenn das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen.
Der Bw wurde am 12. September 2012 (rk. seit 18. September 2012) wegen des Vergehens des schweren Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt, wobei elf Monate unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden. Im Rahmen der Strafbemessung kamen ausschließlich Milderungsgründe – nämlich die bisherige Unbescholtenheit des Bw sowie dessen Beitrag zur Wahrheitsfindung und die teilweise Schadensgutmachung – zum Tragen.
Der Verurteilung liegt zugrunde, dass der Bw im Zeitraum von zumindest 25. bis 28. Juni 2012 in mehreren Geschäften in X, X, X, X, X, X, X, X, X und andernorts in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit zwei Mittäterinnen fremde bewegliche Sachen, nämlich Parfüms, Kleidung und Sonnenbrillen, im Wert von insgesamt mehr als 3.000 Euro mit dem Vorsatz an sich genommen hat, sich oder Dritte durch Zueignung dieser Gegenstände unrechtmäßig zu bereichern.
Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich – vom Bw unwidersprochen – dass im Rahmen einer Hausdurchsuchung in der Wohnung des Bw zwei von ihm handschriftlich erstellte DIN A4 Seiten mit Adressen von Sportartikelgeschäften sichergestellt wurden, auf denen die vom Bw bereits aufgesuchten Geschäfte markiert waren.
Der in der Berufung enthaltenen Behauptung des Bw, lediglich untergeordneter Mittäter der beiden Haupttäterinnen gewesen zu sein, was sich auch in der gerichtlich verhängten Strafe von nur vier Monaten unbedingtem Freiheitsentzug widerspiegle, kann nicht beigetreten werden. Der Bw und die im selben Verfahren verurteilte Mittäterin wurden jeweils wegen schweren Diebstahls nach den §§ 127 und 128 Abs. 1 Z. 4 StGB verurteilt. Dass der Bw sich gemäß § 12 StGB als nicht unmittelbarer Täter zu verantworten gehabt hätte, geht aus dem Urteil nicht hervor.
Darüber hinaus wurde die im selben Verfahren verurteilte Mittäterin zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von einem Monat (Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr) verurteilt wurde. Schon aus dieser Strafbemessung ist ersichtlich, dass das Gericht die Rolle des Bw nicht als untergeordnet erachtet hat, was durch das Auffinden der beiden Listen mit Sportgeschäften in der Wohnung des Bw bekräftigt wird.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Bw maßgeblich an der Planung und Ausführung der Diebstähle beteiligt war.
Im Übrigen geht aus dem Urteil hervor, dass der Bw bereits vor einigen Jahren in Deutschland wegen Diebstahls zu einer unbedingten Haftstrafe verurteilt wurde, weshalb über ihn ein Einreiseverbot nach Deutschland verhängt wurde.
Alleine aufgrund der Vielzahl der Diebstähle innerhalb eines kurzen Zeitraums und deren nachweislicher Planung ergibt sich für das erkennende Mitglied des erkennenden Senates zweifelsfrei, dass das persönliche Verhalten des Bw eine erhebliche Gefahr darstellt, die das Grundinteresse der Gesellschaft an der Verhinderung von gegen fremdes Eigentum gerichteten Straftaten berührt.
Der Bw hat darüber hinaus weder in seiner Stellungnahme im Rahmen des Verfahrens vor der belangten Behörde, noch in seiner Berufung Reue gezeigt, sondern sich im Wesentlichen darauf berufen, nicht Haupttäter gewesen zu sein. Diese Verantwortung lässt eindeutige Rückschlüsse auf den Charakter des Bf zu, der die Schuld (für seine Taten) großteils auf die Mittäterinnen abzuschieben sucht.
Abstellend auf die obigen Ausführungen (besondere Tatumstände) und den Umstand, dass die nachgewiesenen Vergehen erst einige Monate zurückliegen, ist ohne Zweifel auch davon auszugehen, dass die diesen Taten innewohnende Gefahr noch tatsächlich und gegenwärtig gegeben ist.
Die Tatbestandselemente des § 67 Abs. 1 iVm. Abs. 2 FPG sind somit zweifelsfrei erfüllt.
4.2.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
4.2.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Nach § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
4.3.1. Die Verhängung eines Aufenthaltsverbots stellt zweifelsfrei einen wesentlichen Eingriff in das Recht des Bw auf sein Familienleben dar. Gleichzeitig ist es – gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte – grundsätzlich zulässig und erforderlich, Maßnahmen zu ergreifen, um massiven Gefährdungen des öffentlichen Interesses effektiv begegnen zu können.
Das persönliche Verhalten des Bw stellt – wie oben ausführlich dargelegt – eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar, die das Grundinteresse der Gesellschaft an der Verhinderung von gegen fremdes Eigentum gerichteten Straftaten berührt.
Der Bw ist seit 17. April 2007 – also rund 5 1/2 Jahre – rechtmäßig in Österreich aufhältig und ist versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeiten nachgegangen. Es ist dem Bw daher zweifelsohne eine seiner Aufenthaltsdauer und seiner Beschäftigung entsprechende Integration zuzusprechen.
Darüber hinaus hat der Bw mittels entsprechendem Zertifikat Deutschkenntnisse auf dem Niveau "A2" nachgewiesen.
Der Bw reiste erst im Alter von 24 Jahren nach Österreich ein und hat somit die prägenden Jahre in seinem Herkunftsstaat verbracht. Er beherrscht die dortige Sprache und ist mit der Kultur sozialisiert.
Wie die belangte Behörde bereits festgestellt hat, besitzen sämtliche Mitglieder der Kernfamilie des Bw sowie seine ebenfalls in Österreich lebende Mutter die rumänische Staatsbürgerschaft. Sowohl die Mutter als auch die Ehefrau des Bw, die – wie sich dem Verwaltungsakt entnehmen lässt – vor 18 Jahren nach Österreich eingereist ist, sind mit der rumänischen Kultur und Sprache vertraut. Die Mutter des Bw hält sich erst seit Februar 2010 in Österreich auf. Die Kinder des Bw sind in einem Alter, in dem ihnen eine Eingewöhnung in einem anderen Land durchaus zugemutet werden kann, da sie aufgrund ihres Alters (vier Jahre bzw. zwei Monate) noch nicht dergestalt mit der österreichischen Kultur verbunden sein können, dass ihnen die Eingewöhnung in den Herkunftsstaat ihrer Eltern nicht mehr zugemutet werden könnte (vgl. EGMR vom 26.1.1999, Zl. 43.279/98, Sarumi gegen Vereinigtes Königreich: In dieser Zulässigkeitsentscheidung attestierte der Europäische Gerichtshof Kindern im Alter von 7 Jahren und 11 Jahren eine Anpassungsfähigkeit, die eine Rückkehr mit ihren Eltern aus England, wo sie geboren wurden, nach Nigeria als keine unbillige Härte erschienen ließ; vgl. auch VwGH 25.3.2010, 2009/21/0216; 31.3.2008, 2008/21/0081; 17.12.2007, 2006/01/0216).
Auch wenn sich die Familienmitglieder rechtmäßig in Österreich aufhalten, unbescholten und sozial integriert sind, ist ihnen dennoch aufgrund ihrer Sozialisierung im Herkunftsstaat und ihrer Sprachkenntnisse zumutbar, den Bw zu begleiten. Insbesondere die Pflege seiner Mutter kann der Bw auch in deren gemeinsamen Herkunftsstaat – den die Mutter erst im Februar 2010 in Ermangelung von Verwandten, die sie pflegen hätten können, verlassen hat – übernehmen.
Abgesehen davon befand sich der Bw im Rahmen seines gerichtlichen Strafverfahrens bereits rund drei Monate in Untersuchungshaft und war in dieser Zeit von seiner Familie getrennt.
Aufgrund der oben festgestellten, vom Bw ausgehenden Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit hat der Bw – für den Fall, dass er von seiner Familie nicht begleitet wird – eine Trennung von seinen in Österreich lebenden Angehörigen sowie allfällige mit seiner Wiedereingliederung in sein Heimatland verbundene Schwierigkeiten im öffentlichen Interesse hinzunehmen.
Das strafgerichtliche Vorleben des Bw wurde bereits umfassend dargestellt.
Allfällige, den Behörden zuzurechnende Verzögerungen in den Verfahren liegen nicht vor.
4.3.3. Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbots zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und gemäß § 67 FPG zulässig ist.
Der Bw kann sich somit nicht erfolgreich auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.
4.4.1. Gemäß § 67 Abs. 2 kann – in den Fällen des Abs. 1 – ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden. Gemäß § 67 Abs. 4 FPG ist bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbots auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Für die Festsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbots ist eine Einzelfallabwägung durchzuführen.
Die belangte Behörde hat das Ausmaß des Aufenthaltsverbots mit der Dauer von 6 Jahren festgesetzt. Dabei hat sie – unter generellem Hinweis auf die Judikatur zu § 86 FPG 2005 idF vor BGBl. I Nr. 38/2011 iVm § 60 Abs. 2 FPG 2005 idF vor BGBl. I Nr. 38/2011 (vgl. auch RV zu BGBl. I Nr. 38/2011) – zutreffend festgestellt, dass die Dauer des Aufenthaltsverbots jenem Zeitraum zu entsprechen hat, innerhalb dessen ein allfälliger positiver Gesinnungswandel der Einstellung des Bw zu den österreichischen Rechtsvorschriften erwartet werden kann.
Wie unter 4.1.2. festgestellt, stellt das persönliche Verhalten des Bw – nämlich die Begehung von Diebstählen an mehreren Orten, die letztlich zu einer rechtskräftigen Verurteilung geführt hat – eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
Die über den Bw verhängte unbedingte Freiheitsstrafe von insgesamt 15 Monaten ist im unteren Drittel des Strafrahmens des § 128 StGB angesiedelt, wobei der überwiegende Teil der Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen wurde. Darüber hinaus wurde der Bw gemäß § 265 StPO aus dem Rest des unbedingten Teils der Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt entlassen. Dies setzt gemäß § 46 StGB, auf den in § 265 StPO Bezug genommen wird, ua. voraus, dass der Verurteilte durch die bedingte Entlassung nicht weniger als durch die weitere Verbüßung der Strafe von der Begehung strafbarer Handlungen abgehalten wird. Das Gericht hat demnach die bedingte Entlassung als ausreichende spezialpräventive Maßnahme angesehen, um den Bw von weiteren, gleichgearteten Straftaten abzuhalten.
Wie die belangte Behörde zutreffend festgestellt hat, ist die Fremdenpolizeibehörde bei der Erstellung einer Gefährdungsprognose nicht an die von den Gerichten für die Bemessung der Strafe und die Gewährung bedingter Strafnachsicht zu treffenden Prognosen gebunden (vgl. VwGH vom 31. März 2008, 2007/21/0547). Dennoch stellen diese – gerade im vorliegenden Fall – für das erkennende Mitglied ein starkes Indiz für die Bewertung der Gefährlichkeit des Bw dar. Eine völlige Abkoppelung von jeglicher strafrechtlicher Beurteilung kann auch entsprechend der Judikatur des VwGH vom 31. März 2008, 2007/21/0547, schon deshalb nicht rechtens sein, weil "§ 60 Abs. 2 Z. 1 FPG [Anm: idF. vor BGBl- I Nr. 38/2011] bei seinen ersten drei Tatbeständen auf die Art und die Höhe strafgerichtlicher Verurteilungen abstellt".
Sowohl das Strafausmaß, als auch die bedingte Entlassung aus dem Rest des unbedingten Teils der Freiheitsstrafe sind für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates ein augenfälliger Hinweis darauf, dass das Gericht von einer geringen zukünftigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den Bw ausgegangen ist.
Der Bw war vor Begehung der Diebstähle unbescholten. Er ist mittlerweile Vater von zwei Kindern, ist in Österreich erwerbstätig, pflegt seine hier aufhältige Mutter und hat – wie dem Akt zu entnehmen ist – in Österreich durch den Kauf eines Hauses hohe finanzielle und persönliche Verantwortung übernommen. Diese persönlichen Lebensumstände des Bw lassen deutlich erkennen, dass der Bw mittlerweile in Österreich stark verwurzelt ist und ein großes Interesse daran haben muss, sein hier aufgebautes Leben auch fortzuführen.
4.4.2. Die belangte Behörde hat die Dauer des Aufenthaltsverbots mit sechs Jahren – und somit über der Hälfte des gemäß § 67 Abs. 2 FPG vorgegebenen Rahmens liegend – festgesetzt. In Anbetracht der vom erkennenden Mitglied getroffenen Gefährdungsprognose, der vom Gericht vorgenommenen Ausschöpfung des Strafrahmens des StGB und der den Diebstählen vorangegangenen Unbescholtenheit des Bw erscheint die Festsetzung der Dauer von sechs Jahren zweifelsfrei als zu hoch gegriffen.
Unter Würdigung all dieser Umstände ist die Verhängung eines einjährigen Aufenthaltsverbots angemessen und verhältnismäßig, um den Bw in Zukunft von weiteren Eigentumsdelikten in Österreich abzuhalten, da ihm bewusst sein muss, dass weitere Vergehen zu Aufenthaltsverboten in höherem Ausmaß führen würden.
4.5. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) und 23,40 Euro (Gebühren für Beilagen) angefallen.
Mag. Christian Stierschneider
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VfGH vom 07.06.2013, Zl.: B 277/2013-6
Beachte:
Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.
VwGH vom 22.01.2014, Zl.: 2013/21/0135-9
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