VwSen-750056/2/SR/WU

Linz, 05.03.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, Staatsangehöriger von Russland, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft von Vöcklabruck vom 18. September 2012, GZ.: Sich96-1045-2012, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 100 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II.: § 64ff. VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft von Vöcklabruck vom 18. September 2012, GZ.: Sich96-1045-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 120 Abs. 1a FPG eine Geldstrafe in der Höhe von 500,-- Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt. Die belangte Behörde führt dabei folgenden Tatvorwurf aus:

1. Zum Tatzeitpunkt am 09.07.2012 um 15:24 Uhr wurden Sie am Tatort: X, Zug IC 867 von Salzburg nach Wels von Beamten der PI X einer Personenkontrolle unterzogen. Im Zuge der Kontrolle wurde festgestellt, dass Sie im Bundesgebiet aufhältig sind obwohl gegen Sie eine rechtskräftige Ausweisungsentscheidung gem. § 10 AsylG in II. Instanz vom 31.03.2012 gegen Sie besteht. Ihr temporäres Aufenthaltsrecht in Österreich somit an jenem Tag endete und Sie Ihrer Verpflichtung zur Freiwilligen Ausreise bisher nicht nachgekommen sind.

Es ergeht sohin folgender

SPRUCH

Ad 1) Sie waren zum angegebenen Zeitpunkt nicht Rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet der Republik Österreich, da Sie sich als Staatsangehöriger .von AFGHANISTAN und damit als pass- und Sichtvermerkspflichtiger Fremder in Österreich aufhielten ohne den kontrollierenden Beamten ein gültiges Reisedokument mit einem gültigen Sichtvermerk vorweisen zu können. Zudem besteht gegen Sie eine rechtskräftige Ausweisungen in II. Instanz gem. § 10 AsylG.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederfassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaftstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. entfällt

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder 7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

• Ihre Einreise ins Bundesgebiet erfolgte illegal, ohne gültiges Reisedokument über unbekannt kommend.

• Zum Tatzeitpunkt am Tatort konnten Sie den kontrollierenden Beamten kein für Ihren legalen Aufenthalt maßgebliches, gültiges Reisedokument und keinen gültigen Sichtvermerk vorweisen.

• Sie verfügten zum Tatzeitpunkt weder über eine Aufenthaltsberechtigung oder sind aufgrund einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem NAG zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt.

• Ebenso verfügen Sie über keinen Aufenthaltstitel eines Vertragsstaates (Schengen-Staates).

• Zum Zeitpunkt der Verwaltungsübertretung am 09.07.2012 um 15:24 Uhr befanden Sie sich in keinem Asylverfahren. Ihnen kam daher kein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zu. Gegen Sie liegt eine rechtskräftige Ausweisungsentscheidung des AGH gem. § 10 AsylG in II. Instanz vom 20.03.2012, rechtskräftig seit 21.03.2012 vor.

• Für Sie liegt weder eine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gem. § 3 Abs. 5 AuslBG noch eine Anzeigebestätigung gem. § 18 Abs. 3 AuslBG vor.

Begründend führt die belangte Behörde ua. aus, dass anlässlich einer Fremdenkontrolle am angeführten Tatort zur angeführten Tatzeit festgestellt worden sei, dass sich der Bw im Bundesgebiet von Österreich nicht rechtmäßig aufhalte, da er kein für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet erforderliches Dokument habe vorweisen können und auf ihn auch keine der weiteren in § 31 Abs. 1 FPG aufgelisteten Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt zutreffe.

Mit Schreiben vom 21. August 2012 sei der Bw aufgefordert worden, zu der im Spruch genannten Übertretung Stellung zu nehmen.

Die rechtsfreundliche Vertretung habe dazu vorgebracht, dass dem Bw keinerlei Identitätsdokumente, insbesondere kein Pass zur Verfügung stehe. Als Angehöriger der Russischen Föderation sei eine Ausreise nur in diesen Staat möglich. Eine Ausreise sei ihm aber mangels Heimreisezertifikat bzw. Reisepasses verwehrt. Eine Abschiebung sei unzulässig. In analoger Anwendung des § 120 Abs. 5 Z. 2 FPG liege keine Verwaltungsübertretung vor, das im Ergebnis der Tatbestand des § 46 Abs. 1a FPG gegeben sei. Zumindest liege entschuldigender Notstand vor, da ihm mangels eines Reisedokuments die Ausreise nicht möglich sei.

Der Bw habe sich zum Tatzeitpunkt unrechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich aufgehalten. Er sei zum Tatzeitpunkt am Tatort nicht in der Lage gewesen, sich mit einem gültigen Reisedokument auszuweisen. Gegen den Bw liege eine in II. Instanz rechtskräftige Ausweisung gem. § 10 AsylG vor. Für ihn habe zum Tatzeitpunkt am Tatort auch keine der weiteren in § 31 FPG aufgelisteten Vorraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet bestanden.

Entgegen den Ausführungen in der Stellungnahme würde der Bw über ein Identitätsdokument verfügen. Die Ausstellung eines Heimreisezertifikates durch die russische Botschaft sei jederzeit möglich. Außerdem habe der Bw die Möglichkeit sich bei den NGO zur freiwilligen Rückkehr anzumelden um so den rechtswidrigen Aufenthalt in Österreich zu beenden. Die in § 120 Abs. 5 FPG angeführten Ausschließungsgründe würden ebenso wie die Voraussetzungen des § 46a FPG nicht vorliegen.

Vom außerordentlichen Milderungsrecht gem. § 20 VStG 2001 habe kein Gebrauch gemacht werden können. Die Strafhöhe in Spruchpunkt 1 befinde sich zudem im unteren Bereich des vorgesehenen Strafrahmens (Mindeststrafe). Die Strafbemessung entspreche dem Tatbild sowie der zur Last gelegten Schuld.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 4. Oktober 2012, welche der Bw zusammengefasst wie folgt begründet:

Einleitend erachtet die Rechtsvertreterin die belangte Behörde als unzuständig und bezieht sich diesbezüglich auf § 6 Abs. 7 iVm § 39 FPG.

In der Folge wiederholt der Bw, nicht über ein Identitätsdokument zu verfügen, da sich sein russischer Inlandsreisepass bei der belangten Behörde befinde. Den Aufforderungen und Ladungen der belangten Behörde sei er jeweils nachgekommen und habe an den zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes notwendigen Schritten "durchaus mitgewirkt".

Gegen das Urteil des Asylgerichtshofes habe er Beschwerde erhoben und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Dies sei von der belangten Behörde nicht gewürdigt worden. Bei richtiger rechtlicher Würdigung hätte die belangte Behörde erkennen müssen, dass der Tatbestand des § 46a Abs. 1a FPG gegeben sei.

Abschließend stellt der Bw den Antrag auf Aufhebung des in Rede stehenden Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

3.1. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2012 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich und erstattet darüber hinaus eine Gegenschrift, in der sie sich mit dem Vorbringen des Bw (örtliche Zuständigkeit, Mitwirkung im Verfahren, Möglichkeit zur Erlangung eines Reisedokumentes) auseinandersetzt.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.

Da im Verfahren der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststand, im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, lediglich eine Rechtsfrage zu klären war und auch kein diesbezüglicher Parteienantrag gestellt wurde, konnte auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG verzichtet werden.

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1. und 3.1. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

Ergänzend ist festzustellen, dass keine behördliche Feststellung gemäß § 46a Abs. 1a FPG vorliegt.

3.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs- gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebe- willigung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

Gemäß § 120 Abs. 7 liegt eine Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 nicht vor, wenn der Fremde einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und ihm der Status des Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde. Während des Asylverfahrens ist das Verwaltungsstrafverfahren unterbrochen.

4.2.1. Entgegen der Ansicht des Bw ist die Zuständigkeit der belangten Behörde gegeben.

Der Ort der Betretung ist unstrittig. Ebenso steht unbestritten fest, dass sich die nächstgelegene Ausstiegsstelle im örtlichen Zuständigkeitsbereich der belangten Behörde befunden hat.

Selbst wenn man den rechtlichen Überlegungen des Bw zum § 6 Abs. 7 FPG folgen sollte und diese Bestimmung im vorliegenden Fall die Zuständigkeit der belangten Behörde nicht begründen kann, ist auf § 6 Abs. 9 letzter Satz FPG zu verweisen. Danach bestimmt sich in allen anderen Fällen die örtliche Zuständigkeit nach dem VStG. Gemäß § 27 Abs. 1 VStG ist die Behörde örtlich zuständig, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen wurde. Nach § 120 Abs. 1a letzter Satz FPG ist im vorliegenden Fall als Tatort die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist, anzusehen. Der Tatort liegt somit im örtlichen Zuständigkeitsbereich der belangten Behörde und diese hat zu Recht ihre Zuständigkeit in Anspruch genommen.

4.2.2. Der Bw geht davon aus, dass keine Verwaltungsübertretung vorliege, da sein Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1a FPG geduldet sei.

Unstrittig liegt keine behördlich festgestellte Duldung des Bw vor. Da auch kein weiterer Grund des § 46a FPG vorliegt, ist der Aufenthalt des Bw nicht geduldet.

4.2.3. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass das Asylverfahren des Bw mit Wirkung 21. März 2012 vom Asylgerichtshof rechtskräftig negativ abgeschlossen wurde. Es ist also – der belangten Behörde folgend – davon auszugehen, dass seit diesem Zeitpunkt der Bw keinen der Tatbestände des § 31 Abs. 1 FPG erfüllt und somit die Voraussetzungen des § 120 Abs. 1a FPG in objektiver Hinsicht erfüllt sind.

Anderes wird im Grunde auch in der Berufung nicht behauptet.

Die objektive Tatseite ist somit erfüllt.

4.2.4. Im angefochtenen Bescheid ist die belangte Behörde nicht auf das Vorliegen der subjektiven Tatseite eingegangen, was jedoch zur Bejahung der Strafbarkeit unerlässlich ist.

Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

In der Berufungsschrift versucht der Bw den Umstand, dass er nicht über ein erforderliches Reisedokument verfügt, der belangten Behörde anzulasten. Seinen Beitrag zur Erlangung eines solchen umschreibt der Bw äußerst vage mit "durchaus mitgewirkt". Weder im bisherigen Verfahren noch im Rechtsmittel hat der Bw auch nur ansatzweise seine Beiträge dazu aufgezeigt. Im Wesentlichen hat er sich darauf zurückgezogen, dass er seinen russischen Inlandsreisepass nicht innegehabt habe. Wie dem Vorlageakt und der Gegenäußerung der belangten Behörde zu entnehmen ist, hat der Bw keinerlei Anstalten zur Erlangung eines Reisedokumentes unternommen. Bestätigung findet diese passive Haltung des Bw in der Stellungnahme vom 6. September 2012. Dort führt er aus, dass ihm die Ausreise mangels notwendiger Reisedokumente nicht möglich ist. Dass er die Beischaffung eines solches überhaupt versucht habe, wurde nicht vorgebracht. Das Vorbringen in der Stellungnahme lässt im Gegenteil erkennen, dass der Bw bewusst nichts unternommen hat, um eine Abschiebung zu erschweren bzw. zu verzögern (Hinweis auf die Unzulässigkeit der Abschiebung – Stellungnahme vom 6. September 2012, 2. Absatz letzter Satz).

Bereits durch die letztinstanzlich bestätigte Ausweisungsentscheidung entstand für den Bw (nach Ablauf der in der Regel 14-tägigen Frist für die freiwillige Ausreise, der der Bw allerdings offensichtlich nicht nachkam) die Verpflichtung, den illegalen Aufenthalt im Bundesgebiet zu beenden.

Dadurch, dass er das Erforderliche nicht unternommen hat, kann sich der Bw auch nicht betreffend die vorliegende Tat entschuldigen. Im Sinne eines Ungehorsamsdelikts ist es ihm also keinesfalls gelungen darzulegen, inwieweit ihn an der Tatbegehung kein Verschulden trifft.

Es ist somit auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite in Form zumindest fahrlässigen Verhaltens auszugehen.

4.3.1. Hinsichtlich der Strafhöhe ist anzumerken, dass die belangte Behörde ohnehin lediglich die gesetzliche Mindeststrafe verhängte, was nach den Umständen des Falles auch nicht zu beanstanden war. Dem wird auch gerecht, wenn man in Betracht zieht, dass der Bw völlig mittellos ist.

4.3.2. Mangels bedeutendem Überwiegen der Milderungsgründe, mangels geringem Verschulden, aber auch mangels unbedeutender Folgen der Tat kam eine Anwendung der §§ 20 bzw. 21 VStG nicht in Betracht.

4.4. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die in Rede stehende Berufung

als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen war.

5. Gemäß § 64ff. VStG war dem Bw zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem UVS des Landes Oö. in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe – somit 100 Euro) aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

VwSen-750056/2/SR/WU

Mag. Stierschneider