Linz, 27.03.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X gegen den Einstellungsbescheid des Bezirkshauptmanns von Freistadt vom 10. Februar 2012, SV96-19-2011, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Februar 2013 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben und die mit Bescheid des Bezirkshauptmanns vom 10. Februar 2012, SV96-19-2011, ausgesprochene Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wird behoben.
f W hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gem. § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufener Verantwortlicher, welcher für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keine Bevollmächtigten bestellt hat, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die Firma W Baugesellschaft mbH als Dienstgeberin den Dienstnehmer J E, geb. X, als Spachtler zumindest am 7. Juni 2011 um 8.46 Uhr auf der Baustelle in B S, H, Bauvorhaben I, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von 28 Euro pro Stunde beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten, obwohl dieser Arbeitnehmer nicht von der Vollversicherung iSd. § 5 ASVG ausgenommen war. F W hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.
Er hat dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 33 iVm. § 111 Abs. 1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idF. BGBl. I Nr. 4/2013
II. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über F W eine Geldstrafe von 365 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Freiheitsstrafe von 17 Stunden gem. § 111 Abs. 2 ASVG verhängt.
Ferner hat F W 36,50 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der I. Instanz (das sind 10 % der Strafe) zu zahlen. Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher 401,50 Euro.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
zu II.: § 66 Abs.1 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde das Verwaltungsstrafverfahren gegen F W (im Folgenden: Bw) wegen des Verdachts auf Übertretung des § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 ASVG wegen der unerlaubten Beschäftigung des ausländischen (serbischen) Staatsbürgers J E geb. X, am 07. Juni 2011 um 08.46 Uhr (Kontrollzeitpunkt) auf der Baustelle B S, H, Bauvorhaben I, auf der Rechtsgrundlage des § 45 Abs.1 Z2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 eingestellt.
1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, es sei nicht bekannt, dass eine Vermischung von Eigenleistung und Fremdleistung bei der Tätigkeit des E stattgefunden habe. E habe alleine die Verspachtelungsarbeiten für das ganze Haus gemacht. E habe einen Stundenlohn in Höhe von 28 Euro selbst festsetzen und in Rechnung stellen können.
1.3. Dagegen wurde rechtzeitig vom X mit Schreiben vom 28. Februar 2012 Berufung erhoben.
1.4. Begründend führt das X im Wesentlichen aus, aus Sicht der Abgabenbehörde sei die Arbeitsleistung des Ausländers nicht als Tätigkeit eines Selbstständigen, sondern als solche eines Dienstnehmers in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit iSd. § 4 Abs. 2 ASVG zu qualifizieren, denn für die von E zu erbringenden Leistungen habe es keinen Werkvertrag gegeben und es sei auch kein Werk definiert. Die Entlohnung sei leistungsbezogen und nicht erfolgsbezogen erfolgt. Die vom Ausländer verrichteten Tätigkeiten seien von den betrieblichen Tätigkeiten des Bw, die dem Betriebszweck dienen würden, sachlich nicht zu unterscheiden und nicht exakt umschrieben gewesen. Die Tätigkeit des Ausländers sei im Mai 2011 ausschließlich für die Firma W Bau GmbH erfolgt. Weil die Leistungen eines Spachtlers kein selbstständiges Werk seien, sei zumindest von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen, dafür sei eine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung erforderlich.
Abschließend wurde der Antrag gestellt, das Strafverfahren wegen Übertretung der Bestimmungen des ASVG fortzuführen und im Sinne des gelegten Strafantrages eine entsprechende Strafe zu verhängen.
2. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom 2. März 2012 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und am 20. Februar 2013 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, die mit dem ebenfalls beim UVS anhängigen Berufungsverfahren gegen den Bw wegen einer Übertretung des ASVG und den Berufungsverfahren gegen Ing. Mag. C W (VwSen-253065 und VwSen-253066) verbunden wurde. Zur mündlichen Verhandlung ist Ing. Mag. W und ein Vertreter der Organpartei gekommen. Nach Außerstreitstellung des objektiven Tatbestandes in den Verfahren VwSen-253065 und VwSen-253066 durch Ing. Mag. W konnte auf die Einvernahme der geladenen Zeugen E, S und M-K verzichtet werden.
Dem Bw wurde mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 25. Februar 2013 im Rahmen des Parteiengehörs die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt. In der durch seinen Rechtsvertreter eingebrachten Stellungnahme vom 6. März 2013 wird das Verhandlungsergebnis vom 20. Februar 2013 bestätigt, insbesondere die Darstellung der innerbetrieblichen Strukturen, und auf eine Befragung des F W verzichtet.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Der objektive Tatbestand, nämlich die Beschäftigung des E, wurde in der mündlichen Verhandlung außer Streit gestellt und diese Außerstreitstellung auch in der Stellungnahme des Bw vom 6. März 2013 nicht bestritten, sodass in diesem Verfahren vor allem die Verantwortung für die illegale Beschäftigung des Ausländers zu prüfen ist.
3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:
Der Bw war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer, und zwar neben seinem Sohn, Ing. Mag. C W. Die W Bau GmbH hat sich zum Tatzeitpunkt in einem Übergangsstadium befunden, nämlich im Stadium des Übergangs der Führung auf den Sohn des Bw.
Aus diesem Grund bestand in der Firma die Firmenstruktur, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer auf der ersten Führungsebene agierte und die Gesamtaufsicht über das Unternehmen hatte. Für die Einstellung von Personen bei der Baustelle B S, I, war F W letztverantwortlich.
Die interne Verantwortungsstruktur wurde nicht gegenüber der Behörde bekannt gegeben, sodass nach außen hin beide handelsrechtlichen Geschäftsführer, der Bw und dessen Sohn, verantwortlich sind.
F W ist als Geschäftsführer der W GmbH hinsichtlich einer Übertretung des AuslBG oder des ASVG noch nie in Erscheinung getreten, obwohl er die Baufirma bereits Jahrzehnte geleitet hat. Ein Kontrollsystem zur Verhinderung illegaler Ausländerbeschäftigung wurde nicht ins Treffen geführt.
Die Firma "W Haus" hat an den ihrer Meinung nach selbstständigen Unternehmer einen Betrag von 28 Euro je geleisteter Stunde gezahlt.
Zum Tatzeitpunkt war der Bw verwaltungsstrafrechtlich absolut unbescholten.
Der Bw ist nicht mehr in der Firma W Bau Gesellschaft mbH tätig.
3.3. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 20. Februar 2013 sowie der Stellungnahme des F W und des Ing. Mag. C W zu dieser Verhandlung vom 6. März 2013 ergibt.
Die von der belangten Behörde zugrunde gelegten Feststellungen hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse, die mangels Mitwirkung des Bw geschätzt wurden, und unbestritten gebliebenen sind, werden auch diesem Erkenntnis zugrunde gelegt.
3.4. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.4.1. Der Bw ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer der W Bau GmbH, W, L, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.
Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.
Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.
Gemäß § 539a Abs 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs 2 ASVG).
Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs 3 ASVG).
Gemäß § 4 Abs.4 Z1 lit.a ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich aufgrund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereichs (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, es sei denn, dass sie aufgrund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs.1 Z1 bis 3 GSVG oder nach § 2 Abs.1 BSVG oder nach § 2 Abs.1 und 2 FSVG versichert sind.
Nach § 4 Abs.6 schließt eine Pflichtversicherung gemäß Abs.1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs.4 aus.
Weil das Tatbild der vorgeworfenen Verbotsnorm nicht bestritten wird, erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit diesem.
3.4.2. Bei den Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Bei diesen Delikten besteht nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden (vgl. das Erkenntnis vom 27. Februar 1995, Zl.90/10/0078 und vom 6. Mai 1996, Zl. 94/10/0116).
Dem Bw oblag als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma W Bau Gesellschaft mbH auch innerbetrieblich die Gesamtverantwortung. Er hat zwar jahrzehntelang die Firma geführt, ohne eine Verwaltungsübertretung zu begehen, er hat aber nicht das Vorhandensein eines effektiven Kontrollsystems dargelegt, mit dem er dieser Übertretung entgegen wirken hätte können. Damit aber ist ihm die Übertretung in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen, hätte er doch als handelsrechtlicher Geschäftsführer für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften sorgen müssen und ein Kontrollsystem installieren, dass die illegale Beschäftigung von Ausländern verhindert. Damit hat er die Übertretung leicht fahrlässig begangen.
3.4.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Gegen die von der belangten Behörde festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat der Bw nichts vorgebracht, diese werden auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenat zugrunde gelegt.
Strafmildernd ist das Geständnis des Bw und seine absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit. Zwar oblag dem Bw die innerbetriebliche Verantwortung für diese Übertretung, diese steht aber in Widerspruch zu seinem sonstigen jahrzehntelang untadeligen Verhalten. Außerdem hat der Bw glaubhaft dargelegt, dass er in einem die Schuld nicht ausschließenden Irrtum verfangen war, war er doch der Ansicht, den Ausländer als Selbstständigen zu beschäftigen.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.
Weil den angeführten Milderungsgründen keine Erschwerungsgründe gegenüber stehen, konnte die Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten werden.
Dies erscheint auch unter Berücksichtigung des Verschuldensgrades (leichte Fahrlässigkeit) und des Gesamtunwertes der Tat vertretbar. Spezialpräventive Gründe treten in den Hintergrund, hat sich der Bw doch schuldeinsichtig gezeigt. Weil der Bw nicht mehr in der Firma W Bau Gesellschaft mbH tätig ist, stehen auch generalpräventive Gründe der Herabsetzung der Mindeststrafe auf die Hälfte nicht entgegen.
Eine Ermahnung gem. §21 VStG konnte aber mangels Vorliegens der dort normierten kumulativen Voraussetzungen (geringes Verschulden, unbedeutende Folgen) nicht ausgesprochen werden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Mag.a Bergmayr-Mann
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