VwSen-730717/2/SR/MH/WU

Linz, 16.04.2013

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, geboren am x, Staatsangehöriger der x, derzeit unbekannten Aufenthalts, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 31. Jänner 2013, GZ: Sich40-37031, betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG und eines auf die Dauer von 10 Jahren befristeten Einreiseverbots für den gesamten Schengen-Raum gemäß § 53 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Z. 1 FPG, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 52 Abs. 1 und Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2013/22

§ 66 Abs. 4 i.V.m. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG i.V.m. § 9 Abs. 1a FPG

Кассационная жалоба удовлетворяется и оспариваемое решение отменяется без возмещения

Юридическое основание:

§ 52 Abs. 1 und Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2013/22

§ 66 Abs. 4 i.V.m. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG i.V.m. § 9 Abs. 1a FPG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 31. Jänner 2013, GZ: Sich40-37031, zugestellt am 31. Jänner 2013, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Grundlage des § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (im Folgenden: FPG), in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, eine Rückkehrentscheidung und unter Einem ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Z. 1 FPG für den gesamten Schengen-Raum erlassen.

1.1. Im angefochtenen Bescheid geht die belangte Behörde von folgendem Sachverhalt aus:

Sie sind Staatsangehöriger der x und sind erstmals am 6. September 2004 illegal zu Fuß gemeinsam mit Ihrer Lebensgefährtin, Fr. x, geb. am x, und den zwei gemeinsamen minderjährigen Töchtern, x und x, in das Bundesgebiet der Republik Österreich eingereist. In der Folge stellten Sie beim Bundesasylamt, Außenstelle Linz, Asylanträge. Mit Bescheid vom 9. August 2005 gab das Bundesasylamt den Asylanträgen gemäß § 7 AsylG statt und gewährte Ihnen sowie Ihren Familienangehörigen Asyl.

Während Ihres Aufenthalts in Österreich als anerkannter Flüchtling sind Sie mit dem Gesetz bereits sehr schwerwiegend in Konflikt geraten:

Am 17. Juli 2006 verurteilte Sie das BG Bruck an der Mur – GZ: 6 U 163/06 z – rechtskräftig gemäß § 125 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 3 Wochen. Sie haben dabei in x x im bewussten und gewollten Zusammenwirken eine fremde Sache, nämlich die Eingangstüre zum Lokal „x“ durch Einschlagen vorsätzlich beschädigt, wodurch dem Lokalbesitzer ein Schaden von 176,74 Euro entstand.

Mit Urteil des LG Wels vom 15. Mai 2008, GZ: 13 Hv 22/2008a, wurden Sie rechtskräftig wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt. Sie haben dabei im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter Frau x mit Gewalt bzw. durch Entziehung der persönlichen Freiheit in einer Mehrzahl von Angriffen zur Duldung des Beischlafs genötigt, indem Sie diese an den Haaren rissen, ihren Kopf auf der Rückbank eines Pkws niederdrückten, sie festhielten, ihr Schläge in das Gesicht versetzten, sie würgten, ihr die Kleider gewaltsam vom Körper rissen und ihre Schenkel auseinander drückten, zur Duldung von jeweils zweimaligem Geschlechtsverkehr mit Samenerguss in der Scheide von Frau x, wobei es hinsichtlich eines weiteren Geschlechtsverkehrs infolge der heftigen Gegenwehr des Opfers sowie Erschlaffens Ihres Penis beim Versuch geblieben ist.

Am 31. Jänner 2008 wurde vom Bundesasylamt ein Asylaberkennungsverfahren eingeleitet. Mit Bescheid vom 19. August 2008, Zahl: 04 17.916-BAL, erkannte das Bundesasylamt den Ihnen mit Bescheid vom 9. August 2005, Zahl 04 17.916-BAL, zuerkannten Status des Asylberechtigten ab und stellte fest, dass Ihnen die Flüchtlingseigenschaft kraft Gesetzes nicht mehr zukomme. Weiters wurde festgestellt, dass Ihnen der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht zukomme. Zudem hat das Bundesasylamt eine Ausweisung gemäß § 10 Abs. 1 AsylG gegen Sie erlassen. Gegen diesen Bescheid erhoben Sie am 2. September 2010 fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde. Der Asylgerichtshof hat diese Beschwerde mit Erkenntnis vom 14. März 2011, Zl D13 415230-1/2010/2E, als unbegründet abgewiesen. Die Entscheidung erwuchs am 28. März 2011 in zweiter Instanz in Rechtskraft.

Sie haben schließlich das Bundesgebiet unter der Gewährung von Rückkehrhilfe am 28. April 2011 freiwillig verlassen.

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden konnte erheben, dass Sie zuletzt am 26. Oktober 2012, nachdem Sie gemäß Ihren eigenen Angaben am 25. Oktober 2012 wieder illegal nach Österreich eingereist sind, einen weiteren Asylantrag in Österreich eingebracht haben. Dieser Antrag – Aktenzahl: 12 15.556 – wurde am 11. Dezember 2012 in erster Instanz rechtskräftig zurückgewiesen, weil für die Prüfung des Antrages auf internationalen Schutz gemäß Artikel 16 (1) (c) der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates x zuständig ist. Mit Erklärung vom 12. November 2012 erklärte sich x gemäß Art. 9 (2) der Dublin VO für zuständig. Weiters erwuchs am gleichen Tag eine Ausweisung aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich nach x in erster Instanz in Rechtskraft. Der entsprechende Bescheid wurde in Ermangelung einer Zustelladresse durch Hinterlegung im Akt und Kundmachung zugestellt. Seither ist Ihr Aufenthalt in Österreich nicht mehr rechtmäßig. Weiters konnte erhoben werden, dass Sie seit 16. November 2012, an diesem Tag wurden Sie aufgrund eines Hungerstreiks aus der Schubhaft entlassen, über keinen gemeldeten Wohnsitz mehr in Österreich verfügen. Sie haben sich bis zum 29. Jänner 2013, an jenem Tag wurden Sie in x x, xstraße x/x/x, in der Wohnung Ihrer Lebensgefährtin verhaftet, für die Behörden im Verborgenen aufgehalten. Sie haben überhaupt während Ihres derzeitigen Aufenthalts in Österreich aus eigener Motivation noch nie einen Wohnsitz angemeldet. Seit der Verhaftung, welcher Sie sich auch durch Verstecken unter einer Matratze entziehen wollten, halten Sie sich im x, xstraße x, x x zur Verfügung der BH Gmunden auf.

Im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 29. Jänner 2013 wurde Ihnen mitgeteilt, dass die Behörde die Erlassung einer Rückkehrentscheidung i.V.m. einem Einreiseverbot gemäß den Bestimmungen des FPG 2005 (§ 52 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 1 und Abs. 3 FPG 2005) beabsichtigt. Ihnen wurde im Rahmen der Niederschrift die Gelegenheit gegeben, zur geplanten Maßnahme eine Stellungnahme abzugeben und Ihre Rechte und rechtlichen Interessen zu wahren. Sie gaben dazu die Stellungnahme ab, dass sie mit der Maßnahme nicht einverstanden seien. Weitere Stellungnahmen sind bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden nicht eingegangen.

Eine Rechtsberatung durch den Verein Menschenrechte Österreich fand am 30. Jänner 2013 im PAZ Wels statt.

1.2. In rechtlicher Hinsicht hat die belangte Behörde erwogen:

Sie haben durch Ihr Verhalten dokumentiert, kein Interesse an der Einhaltung der Rechts- und Werteordnung Ihres Gastlandes zu haben.

Während Ihres Aufenthalts in Österreich sind Sie mit dem Gesetz bereits sehr schwerwiegend in Konflikt geraten:

Ihr Verhalten, welches zur Verurteilung wegen des Verbrechens der Vergewaltigung geführt hat, lässt zweifelsfrei erkennen, dass Sie über ein enormes kriminelles Potenzial verfügen und Sie auch bereit sind, dieses auszuleben.

Durch Ihr Vorgehen ist der Tatbestand des § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG erfüllt. Von einer Tilgung der Verurteilung ist noch nicht auszugehen.

Auch im Hinblick auf die Bestimmungen des Fremdenrechts haben Sie eine gelassene Einstellung an den Tag gelegt. Sie halten sich seit Abschluss des letzten Asylverfahrens, somit seit 12. Dezember 2012, über einen Monat, rechtswidrig im Bundesgebiet der Republik Österreich auf. Erschwerend ist dazu noch anzuführen, dass dieser Aufenthalt illegal in der Anonymität stattgefunden hat. Sie haben keinerlei Wohnsitz in Österreich angemeldet um so den Behörden keinen Zugriff auf Sie zu ermöglichen. Am 29. Jänner 2013 haben Sie versucht, sich der Festnahme zu entziehen, indem Sie sich unter der Matratze eines Bettes versteckt haben.

Aufgrund dieser Tatsachen und deren Wertung ist die Annahme gerechtfertigt, dass Ihr Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet. Ihr persönliches Verhalten stellt eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt und den in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Weiters ist aufgrund Ihres persönlichen Verhaltens davon auszugehen, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch Ihren Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde.

Würde durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, ist die Erlassung gemäß § 61 Abs. 1 FPG nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Zu den persönlichen Verhältnissen des Bw führt die Behörde Folgendes an:

Es wird festgestellt, dass Sie sich gemäß Ihren eigenen Angaben seit 25. Oktober 2012 wieder in Österreich aufhalten. Die Einreise erfolgte illegal. Der daraus resultierende Aufenthalt konnte durch eine am 26. Oktober 2012 erfolgte Asylantragstellung legalisiert werden. Seit 12. Dezember 2012 ist dieser Aufenthalt durch Abschluss des Asylantrages als rechtswidrig zu klassifizieren. Zuvor waren Sie bereits von 6. September 2004 bis 28. April 2011 im Bundesgebiet aufhältig.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass sich auch Ihre Lebensgefährtin, x, geb. am x, und die beiden gemeinsamen minderjährigen Töchter, x, geb. am x, und x, geb. am x, alle StA der x, rechtmäßig in Österreich aufhalten. Ihre Familienangehörigen besitzen den Status der anerkannten Flüchtlinge und sind in x x, xstraße x/x, wohnhaft.

Sie beherrschen die deutsche Sprache. Die strafgerichtliche Unbescholtenheit ist nicht gegeben, weil Sie während Ihres Aufenthalts in Österreich bereits sehr schwerwiegend die österreichischen Rechtsvorschriften verletzt haben.

Eine Mitgliedschaft in einem Verein haben Sie bis jetzt nicht angeführt.

Derzeit konnte kein gültiger Krankenversicherungsschutz nachgewiesen werden. Im Übrigen wird festgestellt, dass Sie während Ihres ersten Aufenthalts in Österreich nur sehr sporadisch einer Beschäftigung nachgegangen sind. Während des derzeitigen Aufenthalts konnten keine Dienstverhältnisse festgestellt werden. Eine berufliche Integration kann nicht erkannt werden.

Insgesamt wird festgestellt, dass Ihnen die Integration in Österreich völlig misslungen ist. Ein Familienbezug in Österreich kann jedoch nicht übersehen werden.

Ihre soziale Integration ist Ihnen trotz des mehrjährigen Aufenthalts im Gastland auch absolut nicht gelungen, was durch Ihr kriminelles Verhalten in der Vergangenheit und die schwerwiegende Verurteilung eindeutig dokumentiert wird. Obwohl Sie sich in Österreich als Gast aufhalten bzw. aufgehalten haben, schrecken Sie nicht davor zurück, gerichtlich strafbare Handlungen zu setzen. Von einem Gast wird erwartet, dass er die Rechtsvorschriften des Gastlandes beachtet und respektiert.

Sie sind Staatsbürger der x, wo Sie sich aufgrund Ihrer Staatsbürgerschaft rechtmäßig niederlassen können. Ihr Heimatland ist Ihnen nicht unbekannt, weil Sie vor Ihrer Einreise nach Österreich den Großteil Ihres Lebens dort verbracht haben. Sie beherrschen auch die russische Sprache und kennen die dortige Kultur. Von einer Entwurzelung aus dem Heimatland kann nicht gesprochen werden. Es ist Ihnen jedenfalls zumutbar, sich mit den Gegebenheiten in Ihrem Herkunftsland wieder neu auseinanderzusetzen. Im Hinblick auf eventuell zu erwartende Schwierigkeiten im Hinblick auf einen wirtschaftlichen Neubeginn in x wird festgehalten, dass diese unter Bezugnahme auf das öffentliche Interesse in Kauf zu nehmen sind (vgl. VwGH vom 25.02.2010, Zahl 2009/21/0187). Sie haben sehr gute Chancen, sich dort eine positive Existenz aufzubauen. Sollten Kontakte zu Verwandten in Russland durch Ihren mehrjährigen Aufenthalt in Österreich unterbrochen worden sein, so können diese wiederhergestellt werden (vgl. VwGH vom 25.02.2010, Zahl 2009/21/0070).

Zur örtlichen Trennung von Ihrer Lebensgefährtin sowie der mj. Kinder wird jedoch festgehalten, dass Sie nach Ihrer Ausreise aus Österreich auch weiterhin Kontakt via Telefon, E-Mail usw., wenn auch nur in eingeschränktem Ausmaß, halten können. Einer allfälligen Unterhaltspflicht gegenüber Ihrer Lebensgefährtin sowie der mj. Kinder können Sie auch vom Ausland aus nachkommen (vgl. VwGH vom 08.02.1996, Zahl 95/18/2009).

Ihre Bindungen zu Österreich, Ihr Privatleben sowie Ihr bislang erreichter Grad an Integration stehen Ihrem persönlichen Verhalten im Gastland gegenüber, welches zu einer sehr schwerwiegenden strafrechtlichen Verurteilung geführt hat.

Die Tatsachen wiegen so schwer, dass die Erlassung des Einreiseverbotes zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Aufgrund des Sachverhalts und unter Berücksichtigung Ihrer persönlichen Lebenssituation und des persönlichen Verhaltens im Bundesgebiet zieht die Bezirkshauptmannschaft Gmunden den Schluss, dass die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Einreiseverbots schwerer wiegen als die Auswirkungen eines Einreiseverbots auf Ihre persönliche bzw. familiäre Lebenssituation. Die Rückkehrentscheidung i.V.m. dem Einreiseverbot als gesetzlich vorgesehener Eingriff dient zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele, Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen.

Abschließend wird angeführt, dass grundsätzlich sogar gegen einen straffällig gewordenen Migranten zweiter Generationen auch bei bloß geringen Bindungen zum Heimatland ein Aufenthaltsverbot erlassen werden darf, wenn angesichts der Umstände des Falls und der Schwere der begangenen Straftaten der mit dieser Maßnahme verbundene Eingriff in das Privat- und Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK verhältnismäßig ist (vgl. das Urteil des EGMR vom 28.06.2007, x gegen Deutschland). Diese Entscheidung dokumentiert im konkreten Fall zusätzlich die Zulässigkeit des Eingriffs in den Art. 8 EMRK, wenngleich im Fall x der Eingriff viel intensiver war (Geburt in der BRD, Schul- und Berufsausbildung in der BRD, Migrant in zweiter Generation usw.).

Ihre privaten Interessen haben gegenüber den öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen in Österreich in den Hintergrund zu treten.

Zudem ist gemäß der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs die Einhaltung fremdenrechtlicher Vorschriften für den österreichischen Staat, besonders in Zeiten eines erhöhten Zuwanderungsdruckes, von eminentem Interesse.

In Ihrem Fall ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung, mit welcher das Einreiseverbot verbunden ist, notwendig, um den gesetzmäßigen Zustand wieder herzustellen.

Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Einreiseverbotes war auf folgende Umstände Bedacht zu nehmen: Für die Behörde ist es nicht absehbar, wann und ob sich überhaupt Ihre negativen, in Österreich nicht gesellschaftstauglichen charakterlichen Eigenschaften zum Besseren wenden. Sie haben eindrucksvoll dokumentiert, dass Sie nicht gewillt sind, die in Österreich gültige Rechtsordnung zu beachten. Ihre kriminelle Vorgehensweise (Verbrechen der Vergewaltigung) führte zu einer massiven strafrechtlichen Verurteilung. Es ist somit eine negative Zukunftsprognose zu erstellen. Das Einreiseverbot ist somit für 10 Jahre zu erlassen.

Die aufschiebende Wirkung einer Berufung war auszuschließen, weil die Gefahr besteht, dass Sie weitere schwerwiegende Verstöße gegen die Rechts- und Werteordnung Ihres Gastlandes begehen werden und dass Sie sich weiterhin den fremdenrechtlichen Vorschriften widersetzen könnten. Durch die von Ihnen unter Beweis gestellte enorme Bereitschaft zu Gewalt müssen andere Personen dringend vor Ihnen geschützt werden, sodass die sofortige Ausreise wegen Gefahr im Verzug im Interesse des öffentlichen Wohles bzw. der öffentlichen Ordnung erforderlich ist.

Nach Ansicht der Behörde ist Ihre Außerlandesschaffung nach Verbüßung der Strafhaft dringend erforderlich und die Gewährung einer Frist zur freiwilligen Ausreise im Sinne des § 55 FPG daher nicht zielführend.

1.3. Am 29. Jänner 2013 wurde der Bw festgenommen und zur Sicherung der Überstellung nach x in Schubhaft genommen (Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 29. Jänner 2013, GZ: Sich40-37031). Am 18. Februar 2013 erfolgte die Abschiebung nach x auf dem Luftweg (x-Überstellung), wo die Prüfung des Antrags des Bw auf internationalen Schutz gemäß Art. 16 (1) (c) der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 zu erfolgen hat.

2. Gegen den Bescheid der belangten Behörde hat der Bw mit Telefax vom 11. Februar 2013 rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung erhoben.

Begründend führte der Bw aus, dass es aus seiner Sicht unzulässig sei, dass eine österreichische Behörde ein Einreisverbot für den gesamten Schengen-Raum ausspreche. Des Weiteren verletze der Bescheid der belangten Behörde den ne-bis-in-idem-Grundsatz, weil sein Antrag auf internationalen Schutz bereits rechtskräftig zurückgewiesen und er aus dem Bundesgebiet ausgewiesen worden sei. Demnach gelte eine Ausweisung ab dem Zeitpunkt der Durchsetzbarkeit gemäß § 10 Abs. 7 AsylG als durchsetzbare Rückkehrentscheidung im Sinne des FPG. Daher verletze die neuerliche Erlassung einer Rückkehrentscheidung durch die belangte Behörde den ne-bis-in-idem-Grundsatz. Schließlich ist er der Auffassung, dass die Verhängung eines zehnjährigen Einreiseverbots nicht nachvollziehbar sei. Zwar treffe es zu, dass er 2008 zu einer dreijährigen unbedingten Haftstrafe verurteilt wurde, er habe jedoch seine Strafe verbüßt und sei danach freiwillig aus Österreich ausgereist. Schließlich sei er seit seiner neuerlichen Einreise ins Bundesgebiet strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten. Hätte man ein Einreiseverbot aufgrund der Verurteilung vom 15. Mai 2008 verhängen wollen, so wäre dies im Zuge der Beendigung des ersten Aufenthalts geboten gewesen. In diesem Fall wäre ein Teil der Dauer des Einreiseverbots zum jetzigen Zeitpunkt bereits abgelaufen. Durch die nunmehrige Verhängung sei er daher schlechter gestellt als jemand, demgegenüber das Verbot sofort verhängt werde. Aus diesen Gründen sei die negative Zukunftsprognose nicht nachvollziehbar und gleichheitswidrig.

Schließlich sei auch die Höhe nicht nachvollziehbar, weil sich seine Verurteilung zu drei Jahren unbedingter Haft nicht am oberen Ende der Gründe nach § 53 Abs. 3 FPG bewege. Außerdem sei er nach Verbüßung von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe bedingt aus der Haft entlassen worden, was eine positive Zukunftsprognose nahelege.

Auch der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Berufung sei nicht rechtmäßig erfolgt, weil er sich zur Zeit der Bescheiderlassung in Schubhaft befinde und somit weder eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit noch Fluchtgefahr bestehe.

Aus den genannten Gründen beantragte der Bw die Behebung des angefochtenen Bescheides. In eventu beantragte er den angefochtenen Bescheid zu beheben und zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die erste Instanz zurückzuverweisen. In eventu beantragte er weiters die Herabsetzung der Befristung des Einreiseverbotes von 10 Jahren. Weiters beantragte er, der Berufung die aufschiebende Wirkung wieder zuzuerkennen.

3. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vor.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt und daraus zu ersehen ist, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 67d AVG).

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1. bis 1.3. dieses Erkenntnisses dargestellten und im Wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt aus.

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z. 1 AVG i.V.m. § 9 Abs. 1a FPG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 2013/22, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 53 Abs. 1 FPG wird mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

4.2. Zu Recht ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass sich der Bw zum Zeitpunkt der Erlassung der Rückkehrentscheidung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, weil sein am 26. Oktober 2012 gestellter Asylantrag – Aktenzahl: 12 15.556 – am 11. Dezember 2012 vom Bundesasylamt in erster Instanz rechtskräftig zurückgewiesen und er aus dem österreichischen Bundesgebiet nach x ausgewiesen worden ist.

Grundsätzlich käme aufgrund des rechtswidrigen Aufenthalts des Bw im Bundesgebiet - bei Vorliegen aller Voraussetzungen - die Anwendung des § 52 Abs. 1 FPG in Betracht.

Der Gesetzgeber hat aber im Rahmen des § 52 FPG keine ausdrückliche Regelung dafür getroffen, wie bei Fremden vorzugehen ist, für deren Anträge auf internationalen Schutz nicht Österreich, sondern ein anderer Mitgliedstaat zuständig ist. Regelungen betreffend die Ausweisung für diesen Personenkreis finden sich ausschließlich im AsylG.

4.3. Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedsstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen (§ 52 Abs. 2 FPG).

Der Intention des Gesetzgebers folgend ist der erste Satz des § 52 Abs. 2 FPG auf illegal im Bundesgebiet aufhältige Drittstaatsangehörige anzuwenden.

Aufgrund der Zuständigkeit x zur Prüfung des Antrages des Bw auf internationalen Schutz [vgl. Art. 16 (1) (c) der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates – Dublin-Verordnung] kommt dem Bw eine Aufenthaltsberechtigung nach asylrechtlichen Bestimmungen in x zu. Er ist berechtigt, sich für den Zweck der Verfahrensdurchführung dort aufzuhalten. Der Bw wäre daher auch gemäß § 52 Abs. 2 FPG verpflichtet, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet x zu begeben.

Bei Drittstaatsangehörigen, die nicht dem Dublinregime unterliegen, kommen die Sätze 2 und 3 des § 52 Abs. 2 FPG uneingeschränkt zur Anwendung. Kommt ein solcher Drittstaatsangehöriger seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, die auf die Rückführung des Fremden in seinen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat abzielt.

Wie der Richtlinie zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger zu entnehmen ist, findet diese ausschließlich auf illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates aufhältige Drittstaatsangehörige Anwendung. Nach Art. 3 der Rückführungsrichtlinie ist unter illegalem Aufenthalt im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats die Anwesenheit von Drittstaatsangehörigen zu verstehen, die nicht oder nicht mehr die Einreisevoraussetzungen nach Artikel 5 des Schengener Grenzkodex oder andere Voraussetzungen für die Einreise in einen Mitgliedsstaat oder den dortigen Aufenthalt erfüllen.

Art. 4 der Rückführungsrichtlinie hält darüber hinaus fest, dass von dieser jede im gemeinschaftlichen Besitzstand auf dem Gebiet Asyl und Einwanderung festgelegte Bestimmung, die für Drittstaatsangehörige günstiger sein kann, unberührt bleibt.

Bei Drittstaatsangehörigen, die dem Dublinregime unterliegen, bedarf es keiner Rückkehrentscheidung bzw. ist diese unzulässig (§ 52 Abs. 2 Sätze 2 und 3 FPG finden für diese Fälle keine Anwendung), da entsprechend der Dublin-Verordnung und dem Asylgesetz eine Ausweisung in den Staat, der vertraglich auf Grund der Dublin-Verordnung zur Prüfung des Asylantrages zuständig ist, zu erlassen ist. Diese Ausweisungsentscheidung verfolgt gerade nicht das Ziel, den Drittstaatsangehörigen in den Herkunftsstaat rückzuführen. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Der Drittstaatsangehörige ist in den Vertragsstaat (hier Mitgliedsstaat) zu verbringen, der vertraglich zur Führung des Asylverfahrens verpflichtet ist. In diesem Staat verfügt der Drittstaatsangehörige über eine Aufenthaltsberechtigung nach asylrechtlichen Vorschriften.

Den unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen ist zu entnehmen, dass der Asylantrag des Bw zurückgewiesen und er vom Asylgerichtshof nach x ausgewiesen worden ist. Zur inhaltlichen Führung des Asylverfahrens ist x zuständig. Mittlerweile hält sich der Bw rechtmäßig in x auf und ihm kommt im laufenden Asylverfahren eine Aufenthaltsberechtigung zu.

Da sich der Bw auf Grund des offenen Asylverfahrens derzeit rechtmäßig im Bereich eines Mitgliedsstaates (x) aufhält, würde die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowohl gegen die Rückkehrrichtlinie, gegen die Dublin-Verordnung und gegen § 52 Abs. 2 1. Satz (siehe obige Ausführungen) verstoßen.

Der angefochtene Bescheid war daher spruchgemäß aufzuheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro angefallen.

Разъяснение права и порядка обжалования:

Обжалование данного решения в обычном порядке не допускается.

Указание:

Данное решение может быть обжаловано в Конституционном и/или в Высшем Административном суде земли в течение 6 недель с момента вручения; аппеляция должна быть подана - за исключением предусмотренных законом случаев - уполномоченным адвокатом. За подачу каждого обжалования взимается пошлина в размере 240 евро.

Mag. Christian Stierschneider

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VwGH vom 20. Dezember 2013, Zl.: 2013/21/0105-6