Linz, 06.06.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 24. Mai 2012, GZ: SV96-132-2010/La, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. Mai 2013 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 24. Mai 2012, GZ: SV96-132-2010/La, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl.Nr. 189/1955 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 11 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie, Herr x, haben es als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma x mit Sitz in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Dienstgeber i.S. § 35 Abs. 1 ASVG, am 15.6.2010 gegen 10.40 Uhr, die Herren
1. x, geb. x
2. x, geb. x
bei denen es sich um in der Krankenversicherung vollversicherte pflichtversicherte Personen handelt, auf der Baustelle (Errichtung eines Einfamilienhauses) in x, mit Fliesenverlegearbeiten beschäftigt haben, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung bei der Oö. Gebietskrankenkasse angemeldet wurden.“
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die Behörde aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes von einem Beschäftigungsverhältnis ausgeht, weshalb das Allgemeine Sozialversicherungsgesetz zur Anwendung gelangt. Eine Anmeldung zur Gebietskrankenkasse oder eine erforderliche Bewilligung nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes konnte nicht vorgelegt werden und wird dem Bw die Beschäftigung des Herrn x und des Herrn x als dessen Helfer zugerechnet. Diese wurden von der Firma x für diese Arbeiten abgestellt und wurde auch von der Firma x eine Rechnung über diese Arbeiten an den Auftraggeber übermittelt.
Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung maßgeblichen Gründe dar.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 11. Juni 2012. Darin bringt der Bw vor, dass er bereits im Vorverfahren darauf hingewiesen hat, dass Herr x auf der gegenständlichen Baustelle selbstständig tätig war und Herrn x als Gehilfen angestellt hatte. Der Beschuldigte diente lediglich als willkommene Ausrede für Herrn x, der gegenüber der x bei seiner Einvernahme nicht angeben wollte, dass er eigenverantwortlich Herrn x schwarz beschäftigt bzw. sein Gewerbe nicht angemeldet hat. Das Vorschieben des Beschuldigten als Dienstgeber war für Herrn x nicht schwer, da er auch in diesem Gewerbe tätig war und ihm der Beschuldigte daher bereits bekannt war. Das Material, das bei der Verlegung durch die angetroffenen Arbeiter verwendet wurde, wurde nicht vom Beschuldigten beigestellt und auch nicht von diesem abgerechnet, es ist jedoch völlig branchenunüblich, dass der Beschuldigte nicht von ihm beigestelltes Material verlegt. Erst nach Abbruch der Arbeiten durch die beiden angetroffenen Arbeiter wurde der Beschuldigte mit der Fertigstellung der Arbeiten beauftragt, wofür in der Folge auch eine Abrechnung erfolgte, jedoch lediglich hinsichtlich der Verlegearbeiten über 18 m², obwohl die Garage selbst ca. 30 m² aufweist. Als Beweis für das Berufungsvorbringen wird ausdrücklich die Einvernahme des Beschuldigten sowie der Zeugen x, x und Frau x von der Firma x beantragt.
3. Mit Schreiben vom 13. Juni 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (vgl. § 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. Mai 2013, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der im Verfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz beantragten Berufungsverhandlung zu VwSen-253176 durchgeführt wurde (§ 51e Abs.7 VStG).
An dieser Verhandlung nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teil. Als Zeugen wurden Herr x, Frau x sowie Herr x einvernommen. Die Einvernahme des ebenfalls als Zeugen beantragten ausländischen Staatsangehörigen x musste unterbleiben, da dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine ladungsfähige Adresse des beantragten Zeugen zur Verfügung stand.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x). Geschäftsgegenstand ist der Handel und die Verlegung von Stein und Fliesen.
Im Frühjahr 2010 beauftragte die Firma x (in der Folge: Firma x), vertreten durch die handelsrechtliche Geschäftsführerin Frau x, die Firma x, mit der bereits davor Geschäftsverbindungen bestanden, mit der Verlegung von Steinplatten im Außenbereich zweier von der Firma x als Bauträger errichteten Wohnobjekte in x. In weiterer Folge wurde der Auftrag mündlich um die Errichtung eines Stiegenhauses mit rund 30 Stufen erweitert. Dieser Auftrag wurde vom Bw an den kroatischen Staatsangehörigen Herrn x, geb. am x, mit dem er bereits davor zusammengearbeitet hat, weitergegeben. Herr x sagte dem Bw nach einer Besichtigung zu, die Stiegen für eine Gesamtsumme in Höhe von 1.000 Euro mit dem vom Bw beigestellten Material auszuführen. Über Ersuchen des Herrn x übergab der Bw diesem zunächst 500 Euro in bar als Anzahlung und in weiterer Folge neuerlich 500 Euro in bar kurz vor Fertigstellung der Arbeiten.
Aufgrund der guten Arbeitsausführung fragte Frau x Herrn x, ob er ihr auch die Verfliesung der auf dem Grundstück gelegenen Garage durchführen könne. Die dafür von Frau x zugekauften Fliesen erwiesen sich als nicht geeignet, weshalb Frau x den Bw kontaktierte, der ihr jedoch mitteilte, dass er das von ihr geforderte Material nicht liefern könne. Daraufhin setzte sich Herr x über Ersuchen von Frau x mit einem anderen Baustoffhändler in Verbindung, der die gewünschten Fliesen anlieferte, die in weiterer Folge von Herrn x in der Garage verlegt wurden. Zur Unterstützung nahm Herr x dazu am 15. Juni 2010 in seinem Pkw Herrn x, geb. am 17. September 1976, zur Baustelle mit und teilte ihm mit, dass er ihn für die Arbeiten bezahlen werde und er dafür sorgen werde, dass er ebenfalls bei der Firma x Arbeit finden könne.
Am 15.6.2010 fand gegen 10.40 Uhr eine Kontrolle der Baustelle durch Organe der Finanzpolizei statt. Dabei wurden Herr x sowie der kroatische Staatsangehörige x beim Verfliesen der Garage angetroffen.
In weiterer Folge wurden die Arbeiten nicht mehr von Herrn x fortgeführt. Frau x wandte sich daher an den Bw, der im Herbst 2010 die Fertigstellung der Arbeiten durchführte und für diese Teilverlegung am 15.12.2010 der Firma x eine Rechnung stellte.
Es konnte im Verfahren nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden, dass Herr x und Herr x diese Arbeiten im Auftrag und auf Rechnung der Firma x durchführten.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 14. Mai 2013. In dieser schilderte der Bw schlüssig seine Geschäftsbeziehungen mit der Firma x. Er konnte auch durchaus glaubwürdig und nachvollziehbar darlegen, dass seitens der Firma x neben seinem Unternehmen auch weitere Firmen und Einzelunternehmen mit Arbeiten auf der gegenständlichen Baustelle beauftragt wurden. Zwar gab die Zeugin x im Rahmen ihrer Aussage an, sie gehe davon aus, dass es sich um eine Beauftragung des vom Bw vertretenen Unternehmens gehandelt hat, jedoch wurde von der Zeugin x auch eingeräumt, dass sie sich hinsichtlich der Fliesenlegearbeiten in der Garage direkt an Herrn x gewandt hat (vgl. Tonbandprotokoll Seite 3, Zeugin x: „Als er mit der Stiege fertig war, habe ich Herrn x gefragt, ob er die Garage auch gleich macht. Er hat dann eben versucht, Material zu bestellen, das von der Firma x nicht lieferbar war und hat mir gesagt, das Material kann nicht geliefert werden, aber er wisse die Firma in Steyr.“). Glaubwürdig konnte auch nachgewiesen werden, dass die Firma x der Firma x lediglich die restliche Teilverlegung der Garage in Rechnung stellte. Im Ergebnis wird daher den Aussagen des Bw, er habe keinen Auftrag für die Verfliesung der Garage erhalten, sondern sei dies direkt zwischen Frau x und Herrn x vereinbart worden, höhere Glaubwürdigkeit beigemessen. Gestützt wird dieses Vorbringen auch durch die Aussage des Zeugen x in der mündlichen Berufungsverhandlung, der – wie bereits anlässlich seiner Einvernahme am 18. Jänner 2013 hinsichtlich der Feststellung der Versicherungspflicht vor der zuständigen Berufungsbehörde - ausdrücklich angab, dass er bei seiner Befragung anlässlich der Kontrolle nicht die Wahrheit aussagte, was im Übrigen auch seitens des Vertreters der Organpartei in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht in Zweifel gezogen wurde. Gerade wenn man jedoch davon ausgeht, dass – wie vom Vertreter der Organpartei in seiner Schlussäußerung zugestanden – Herr x am Kontrolltag nicht in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit vom Bw beschäftigt wurde und daher seine Tätigkeit nicht dem Bw zuzurechnen ist, liegt es nahe, dass auch die Tätigkeit des Herrn x bei der Kontrolle nicht im Auftrag und auch Rechnung des Bw stattgefunden hat.
5. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß § 4 Abs. 1 Z1 ASVG sind in der Kranken-. Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
- Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
- Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
- Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
- gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs.3 ASVG).
Im Ergebnis kann nach eingehender Beweiswürdigung nicht mit der für ein Strafverfahren ausreichender Sicherheit festgestellt werden, dass Herr x und Herr x am 15. Juni 2010 vom Bw in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurden.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Da die Berufung Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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