VwSen-253398/28/Wg/GRU

Linz, 25.06.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des x, c/o x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29.1.2013, Gz. SV96-103-2011/Gr, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6.6.2013 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs. 1 VStG eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder für das Verfahren vor der belangten Behörde noch für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes OÖ. einen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 24, 51, 51c und 51e Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 sowie § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgegenstand und Ermittlungsverfahren:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) lastete dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) mit Straferkenntnis vom 29.1.2013, Gz. SV96-103-2011/Gr, folgende Verwaltungsübertretungen an:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Außenvertretungsbefugter der x, x, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeber

1. Herrn x, geb. x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt als Arbeiter zumindest am x ohne vor Arbeitsantritt (x) und

2. Herrn x, geb. x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt als Arbeiter zumindest am x ohne vor Arbeitsantritt (x)

eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Grieskirchen, Wels bei einer Kontrolle am 25.11.2010 auf der Baustelle "x" in x, indem oa. Personen bei Außenputzarbeiten betreten wurden, festgestellt.

Die o.a. Dienstnehmer waren nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 33 i.V.m. § 111 Abs. 1 Z. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt;

Geldstrafe von jeweils falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß

730 — € Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils

(gesamt: 1.460,--€) 49 Stunden § 111 ASVG

(gesamt: 98 Stunden)

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

146,- € als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

1.606,- €.“

2. Dagegen richtet sich die Berufung vom 20.2.2013. Der Bw stellte darin den Antrag, nach Aufnahme der angebotenen Beweise das Strafverfahren gegen ihn einzustellen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in der mündlichen Verhandlung am 6.6.2013 als zuständige Berufungsbehörde Beweis erhoben. Zu dieser Verhandlung ist der Bw nicht erschienen. Er ließ sich durch seinen Rechtsanwalt x vertreten. Die belangte Behörde hat entschuldigt keinen Vertreter entsendet. Anwesend war weiters ein Vertreter des Finanzamtes. In der mündlichen Verhandlung wurde der gesamte Verfahrensakt der belangten Behörde Gz. SV96-103-2011 einschließlich aller darin befindlichen Niederschriften und Beweismittel einvernehmlich verlesen. Weiters wurde der gesamte Verfahrensakt des UVS (ausgenommen die Subzahlen 5 und 6 betreffend Versicherungsdatenauszüge der Herren x und x) verlesen. In der mündlichen Verhandlung wurden als Zeugen einvernommen: x, x und x. Abschließend verzichteten die Verfahrensparteien auf eine weitere Beweisaufnahme.

3.1. Der Vertreter des Finanzamtes erstattete folgendes Schlussvorbringen: „Es wird die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des bekämpften Straferkenntnisses beantragt. Es hat sich ergeben, dass die Herren x und x zum Schein über andere Firmen angemeldet wurden. Jedenfalls ist bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise von einem Dienstverhältnis zur x auszugehen. Diese braucht nur Arbeitskräfte, um etwas anderes ist es im vorliegenden Fall nicht gegangen.“

3.2. Herr x erstattete in Vertretung des Bw folgendes Schlussvorbringen: „Ich verweise auf den Berufungsschriftsatz. Es liegt ein Werkvertrag vor. Das vereinbarte Werkentgelt wurde auch geleistet. Es ist keinesfalls von einem Dienstverhältnis der Herren x und x zur x auszugehen. Es ist nicht Angelegenheit bzw. Aufgabe des Bw zu überprüfen, woher der Werkunternehmer seinerseits Arbeitskräfte rekrutiert. Die von der belangten Behörde angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (Einkommen: 2.000,-- € netto, Vermögen: keines, Sorgepflichten: keine) werden nicht bestritten.“

II. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

1. Die x hat lt. Firmenbuchauszug vom 29.3.2011 ihren Sitz an der Adresse x und ist im Geschäftszweig Bau und Nebengewerbe tätig. Der Bw ist seit 17.6.2010 handelsrechtlicher Geschäftsführer der x.

2. Die x übernahm im Juni 2010 die Arbeiten zur Errichtung eines Vollwärmeschutzes auf der Baustelle „Reihenhausanlage - x“ in x (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 2 und 3). Die x war Generalunternehmer auf dieser Baustelle (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 3).

3. Bei der x lag Anfang November 2010 ein Personalengpass vor. Nachdem sich diese verpflichtet hatte, noch vor Beginn der saisonbedingten Winterpause für die Fa. x den Vollwärmeschutz an 3 Doppelhäusern fertig zu stellen und dies mit eigenem Personal krankheitsbedingt nicht möglich war, wurde am 1.11.2010 zwischen der x und der Fa. x, mit Sitz in x, eine als „Werkvertrag“ bezeichnete Vertragsurkunde errichtet (Vorbringen Berufungsschriftsatz, Stellungnahme des Bw vom 17. Mai 2011). Darin wird ausgeführt: „Wir übertragen Ihnen und Sie übernehmen hiermit den Auftrag zur Ausführung der Wärmedämmverbundsystem-Arbeiten beim folgenden Bauvorhaben: Arbeitsbeginn Kw 44, Fertigstellung: Kw 48, BVH: x; in der Folge werden für den Auftragnehmer, AN und für den Auftraggeber, AG als Abkürzung verwendet.“ Weiters: „Der AN bestätigt ausdrücklich die Kenntnis vorstehender Auftragsgrundlagen sowie des Leistungsumfanges und deren Kriterien, insbesondere die Kenntnis der Baustelle und sämtlicher Verhältnisse hinsichtlich allfälliger Vorleistungen. Ausführung: Gem. ÖNORM x und x; Abrechnung: lt. der letzt gültigen ÖNORM; sollte der Auftragnehmer keine eigene Abrechnung (System x) vorlegen, wird automatisch Abrechnung Auftraggeber akzeptiert. Auftragsumfang: ca. 5.000,00 Euro; Preise (netto): pro m² 22,00 Euro; der Preis beinhaltet die gesamte Fertigstellung inkl. Nebenarbeiten. Der Auftrag umfasst die Herstellung eines Innen- und Außen-Wärmedämmerverbundsystems bei diesem Bauvorhaben. Die Arbeiten müssen genau nach Anweisung des jeweiligen Bauleiters sach- und fachgemäß ausgeführt werden. … Sollten von Fa. x Abdeckmaterial oder Bohrer für die Befestigung der Platten beigestellt werden, werden 0,44 Euro per m² in Abzug gebracht. … 6. Bauleitung, Übernahme: Vom AG wird ein Bauleiter/Vorarbeiter namhaft gemacht, dessen Anordnungen während der gesamten Bauzeit für den AN verbindlich sind und der auch zur vorläufigen Übernahme der Leistung des AN befugt ist. Der Bauleiter des AG ist auch berechtigt, die Auswechslung oder den Abzug einzelner Personen des AN von der Baustelle zu verlangen. … 10: Sonstiges: Die Baustelle muss stets mit 3 bis 5 Mann besetzt und ordnungsgemäß aufgeräumt sein! Sollte dies nicht der Fall sein, so werden wir entsprechende Kosten in Abzug bringen. …“ (Vertragsurkunde vom 1.11.2010, Beilage zur Stellungnahme des Bw vom 17.5.2011).

4. Die Vertreter der x ließen sich bei den Vertragsverhandlungen mit der x den Firmenbuchauszug und einen Gewerberegisterauszug sowie auch einen Auszug der HFU-Liste vorlegen (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 4). Lt. Firmenbuchauszug vom 4.6.2013 war die - mittlerweile gelöschte - Fliesen x im Geschäftszweig „Fliesenlegergewerbe“ tätig. Sie verfügte aber auch über eine Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 4 und 5).

5. Ca. am 8. oder 9. November 2010 nahm die x die Tätigkeiten auf der Baustelle „Reihenhausanlage - x“ auf. An diesem Tag kam der handelsrechtliche Geschäftsführer der Fliesen x, x, mit 5 Arbeitern auf die Baustelle. Der Bauleiter der x, x, besprach mit x, was die Arbeiter der x zu machen hätten (Aussage x Niederschrift vom 15.12.2010). Der Fa. x wurden etwa 3 Mauern mit insgesamt ca. 200 m Breite zugewiesen, um dort den Vollwärmeschutz zu errichten (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 3). Es handelte sich – wie der Zeuge x aussagte – um Reihenhäuser, die alle gleich waren (Zeugenaussage x TP Seite 8). Das Gerüst, der Vollwärmeschutz und der Kleber wurden von der Fa. x zur Verfügung gestellt (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 3).

6. Einmal pro Woche fand eine Baubesprechung statt. Bei den Baubesprechungen waren Vertreter der Fa. x, weiters von den Fliesenlegern, Installateuren, Malern etc. sowie von der Fa. x anwesend. Seitens der Fa. x waren keine Vertreter anwesend (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 3 und 4).

7. Etwa 14 Tage vor der Kontrolle am 25.11.2010 begannen x und x ihre Tätigkeit auf dieser Baustelle in x (Zeugenaussage x, Niederschrift vom 25.11.2010, Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 7). x und x waren jeweils seit 28.9.2010 über die x zur Sozialversicherung als Arbeiter angemeldet (Versicherungsdatenauszüge vom 23.11.2010, Beilage Strafantrag). Die Fa x zog diese Dienstnehmer der x zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der x heran. Die Herren x und x waren folglich zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen der Fa. x auf der Baustelle tätig.

8. Die Vertreter der Fa. x zeigten dem Bauleiter der x, x, einen Versicherungsdatenauszug, den er sich aber nicht genau anschaute. Er hielt die Vertreter der Fa. x für vertrauenswürdig. Dass die Herren x und x über die Fa. x zur Sozialversicherung angemeldet waren, fiel ihm erst auf, als ihm dies die Finanzbeamten im Zuge der Kontrolle mitteilten (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 5).

9. x, ein Dienstnehmer der x, hatte auf dieser Baustelle die Aufsicht über die Herren x und x. Wenn x und x Fragen hatten, wie ein Fenster zu bearbeiten wäre oder genaue Arbeitsschritte zu machen waren, gingen sie zu x. Dieser antwortete ihnen, was zu tun wäre. (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 8).

10. Bei der Kontrolle am 25.11.2010 gegen 10.33 Uhr durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels wurden schließlich die Herren x und x in verschmutzter Arbeitskleidung beim Anbringen des Außenputzes (Reihenhaus am x) angetroffen und kontrolliert. Die beiden gaben an, bei der Fa. x beschäftigt zu sein (Strafantrag vom 28.4.2011, Seite 2). Am Kontrolltag verwendeten die Herren x und x ein Rührwerk der Fa. x. Einen Styroporschneider brauchten sie zu diesem Zeitpunkt nicht mehr (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 11).

11. Die Herren x und x kamen nach der Kontrolle noch etwa 1 oder 2 Arbeitstage auf die Baustelle (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 6 und Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 11).

12. Die x einigte sich mit der Fa. x darauf, dass die bis dahin erledigten Arbeiten verrechnet werden. Die x arbeitete dann an diesem Mauerwerk weiter (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 6). Die Dienstgebernummer (x) der Fliesen x war mit Stichtag 20.12.2010 in der HFU-Gesamtliste eingetragen. Die Fliesen x stellte der x mit Rechnung vom 10.12.2010 einen Rechnungsbetrag in Höhe von 4.710,-- Euro in Rechnung. Der in Rechnung gestellte Betrag wurde überwiesen (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 7, Überweisungsbeleg vom 20.12.2010, Beilage Berufungsschriftsatz).

13. Im Winter 2010/2011 fror es das gesamte Mauerwerk ab. Die x musste im Frühjahr 2011 das ganze Mauerwerk sanieren. Die x zog die Fa. Fliesen x nicht zur Gewährleistung heran. Sie machte auch keinen Schadenersatz geltend (Zeugenaussage x, Tonbandprotokoll Seite 6).

III. Zur Beweiswürdigung:

1. Die Feststellungen ergeben sich jeweils aus den angeführten Beweismitteln.

2. Das Finanzamt vertrat die Auffassung, dass die Herrn x und x zum Schein über andere Firmen (x) angemeldet worden waren. Im Strafantrag vom 28.4.2011 wird dazu ausgeführt: „Die in diesem Zusammenhang durchgeführten Hauptverbandabfragen ergaben laufende Anmeldungen bei der Fa. x. Nach Rücksprache mit dem zuständigen Finanzamt handelt es sich bei dieser Firma um eine „Scheinfirma“ - handelsrechtlicher Geschäftsführer ist lt. ZMR seit 11.11.2011 nicht mehr im Bundesgebiet gemeldet, unter den angegebenen Telefonnummern ist niemand erreichbar, Erhebungen des zuständigen Finanzamtes, dass die Firma x Teil eines Ringes von Scheinfirmen ist (gegründet nur zur Umgehung von arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Bestimmungen). … Weitere Überprüfungen ergaben, dass der handelsrechtliche Geschäftsführer der Fa. x, Herr x, geb. x, nur bis 11.1.2010 behördlich gemeldet war. Unter den angegebenen Telefonnummern (x, x, meldet sich stets nur der Anrufbeantworter bzw. die Sprachbox. Lt. Auskunft des zuständigen Finanzamtes besteht massiver Betrugsverdacht.“ Die Oö. GKK teilte dazu dem UVS mit Email vom 18. März 2013 mit: „Die Herren x und x waren gemeldete Dienstnehmer der Fa. x Wien. Lt Finanzamt Wien handelte es sich dabei jedoch um eine Scheinfirma, die mit 15.12.2010 in Konkurs ging. Aus unserer Sicht bestanden zu wenige Hinweise, dass beide Personen Dienstnehmer bei x beschäftigt waren. Auch in diesem Fall gab es seitens der Kasse keine weitere Veranlassung.“

3. Folgende Verdachtsmomente sprechen zunächst für die Annahme des Finanzamtes, die Herren x und x seien zum Schein über die Firma x zur Sozialversicherung angemeldet worden: Die x wurde bereits am 15.2.2012 amtswegig gelöscht. Der Geschäftsführer der x ist unstrittig lt. ZMR seit 11.11.2010 nicht mehr im Bundesgebiet gemeldet. Der vormalige handelsrechtliche Geschäftsführer der x, Herr x, war nur bis 11.1.2010 behördlich gemeldet. Unstimmigkeiten bestanden bzgl der Vertragsanbahnung zwischen der x und der x. So wird in der Berufung ausgeführt, dass infolge des Personalengpasses im November 2010 mit diversen Unternehmen Kontakt aufgenommen worden sei. Der Zeuge x bestätigte dies zunächst (TP Seite 3), sagte in weiterer Folge (TP Seite 4) aber aus, die x sei vor der Kontrolle an die x herangetreten. Der Zeuge x sagte aus, er sei nie bei der x in x gewesen (TP Seite 9). Zudem sei ihm – so x – ein Herr x nicht bekannt (TP Seite 8). Weiters räumte x erst auf Vorhalt der Aussage des Zeugen x ein, dass x und x unter der Aufsicht eines Dienstnehmers der x standen (TP Seite 8).

4. Nun sind Beweismittel im Zweifel zugunsten des Beschuldigten auszulegen. Unter Pkt III.3. wurden lediglich Indizien aufgezeigt. Diese rechtfertigen noch nicht die Annahme, dass die Fa x die Herren x und x zum Schein zur Sozialversicherung angemeldet hat. Das Finanzamt äußerte zwar „massiven Betrugsverdacht“, führte aber nicht aus, dass es zu einer strafrechtlichen Verfolgung gekommen wäre. Es besteht kein Anlass daran zu zweifeln, dass die Vertreter der x tatsächlich Vertragsverhandlungen mit der Fa x führten und schließlich die vorgelegte Vertragsurkunde unterfertigten. Die x beglich die von der Fa x gelegte Rechnung. Ein direktes Vertragsverhältnis zwischen der x und den Herren x und x war nicht beabsichtigt und wurde auch von keinem der Beteiligten angenommen. Seitens der x bestanden dabei offenbar keine Einwände, dass die Fa x Arbeitnehmer zur Verfügung stellte, die über eine andere Firma – die x – zur Sozialversicherung angemeldet waren. Im Berufungsschriftsatz wird dazu lediglich bemerkt, dass die Fa x ihrerseits wieder ein anderes Subunternehmen beauftragt habe.

5. Die Herren x und x standen zwar unter der Aufsicht der x. Aus den vorliegenden Beweismitteln lässt sich aber nicht mit der ausreichenden Wahrscheinlichkeit schließen, dass die vom Bw vorgelegte und als „Werkvertrag“ bezeichnete Vertragsurkunde eine Geschäftsbeziehung vortäuschen sollte und die Herren x und x durch die x lediglich zum Schein angemeldet wurden. Es war festzustellen, dass die Herren x und x zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen der Fa x auf der Baustelle tätig waren. Auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise des Vertragsverhältnisses zwischen der x und der Fa x wird im Rahmen der rechtlichen Beurteilung eingegangen.

6. Aus diesen Gründen waren die unter Pkt II angeführten Feststellungen zu treffen.

IV. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

1. § 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes lautet unter der Überschrift „Beurteilungsmaßstab“:

(1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

2. Bei der x bestand Anfang November 2010 ein Personalengpass. Schon in der Vertragsurkunde vom 1.11.2010 wird festgelegt, dass die Baustelle stets mit 3 bis 5 Mann besetzt sein muss. Es ging daher – wie der Vertreter des Finanzamtes in der mV zutreffend ausführte - vor allem um die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften. Die Herren x und x standen unter der Fachaufsicht der x. Es liegt auch kein klar unterscheidbares Gewerk vor, für das die Fa. x verantwortlich gewesen wäre. Die x hatte den Vollwärmeschutz an 3 Doppelhäusern fertigzustellen. Dabei handelte es sich um Reihenhäuser, die – so der Zeuge x - „alle gleich waren“. Zudem arbeitete x einfach dort weiter, wo x und x ihre Tätigkeit eingestellt hatten.

3. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist daher von einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des § 4 Abs. 2 AÜG auszugehen, wobei es der Fa. x frei stand, bei der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem vorliegenden Vertragsverhältnis auf andere Firmen zurückzugreifen.

4. Es ist nicht von einem (direkten) Dienstverhältnis zwischen den Herren x und x einerseits und der x andererseits auszugehen. Die x war vielmehr Beschäftiger im Sinn des § 3 Abs. 3 AÜG. Der Beschäftiger haftet zwar im Rahmen des § 14 Abs. 1 AÜG für die Sozialversicherungsbeiträge, ist aber nicht verpflichtet, den Dienstnehmer selber zur Sozialversicherung anzumelden. Der Bw hat die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen folglich nicht begangen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Mag. Wolfgang Weigl