Linz, 20.08.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 21. Mai 2012, GZ: SV96-17-2011/La, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. Mai 2013 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich des Spruchpunktes f) (unberechtigte Beschäftigung der Frau x) Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich dieses Spruchpunktes eingestellt. Hinsichtlich der übrigen Spruchpunkte wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Kostenbeitrag der Berufungswerberin zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 1.000 Euro. Zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist ein Kostenbeitrag von 2.000 Euro, das sind 20 % der verbleibenden Geldstrafen, zu entrichten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 13 Abs.1 iVm 45 Abs.1 (zu Spruchpunkt f)) und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 21. Mai 2012, GZ: SV96-17-2011/La, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idgF sechs Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 66 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 1.200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie, Frau x, geb. x, haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als die gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 nach außen zur Vertretung Berufene der Firma x, mit Sitz in x, festgestellt am 11.11.2010 gegen 23.57 Uhr durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Team KIAB, im Nachtclub x verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma die ausländischen Staatsangehörigen
a) x, geb. x (slowakische StA)
b) x, geb. x (ungarische StA)
c) x, geb. x (ungarische StA)
d) x, geb. x (rumänische StA)
e) x, geb. x (ungarische StA)
f) x, geb. x (nigerianische StA)
am 11.11.2010 beschäftigte, obwohl für diese Beschäftigung keine der alternativen Voraussetzungen
Beschäftigungsbewilligung
Zulassung als Schlüsselkraft
Entsendebewilligung
Anzeigebestätigung
für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis
Befreiungsschein
Rot-Weiß-Rot-Karte plus
Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG'
Niederlassungsnachweis
des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vorlagen.
Die Ausländerinnen wurden als Prostituierte betreten."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Team KIAB, vom 2. Februar 2011 ergibt, woraus ersichtlich ist, dass die im Spruch genannten Ausländerinnen zum Zeitpunkt der Kontrolle als Prostituierte beschäftigt waren. Die festgestellte Tätigkeit der Ausländerinnen kann als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit qualifiziert werden. Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit sind die wirtschaftliche Unselbstständigkeit, wegen welcher sich eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Da keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen, ist der Tatbestand in objektiver Hinsicht erwiesen, der Bw ist es nicht gelungen zu beweisen, dass ihr die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne ihr Verschulden unmöglich gewesen ist.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass erschwerende Umstände nicht vorlagen und die Mindeststrafe über die Beschuldigte verhängt wurde.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung. Darin bringt die Bw zunächst vor, dass mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2011 durch BGBl.I. 25/2011 § 32a Abs.1 AuslBG dahin abgeändert wurde, dass § 1 Abs.2 lit.l AuslBG auch für die Staatsangehörigen der am 1. Mai 2004 mit dem Beitrittsvertrag 2003 beigetretenen Mitgliedsstaaten der EU gilt. Das AuslBG ist daher ab 1. Mai 2011 auf ungarische und slowakische Staatsangehörige nicht mehr anzuwenden. Es müsse daher das Strafverfahren gemäß § 1 Abs.2 VStG eingestellt werden und das Günstigkeitsprinzip zur Anwendung kommen, da die Strafbarkeit eines Tatbestandes nach der Begehung der Tat zur Gänze weggefallen ist. Zudem verstößt der angefochtene Bescheid nicht nur gegen § 1 Abs.2 VStG, sondern gegen elementare rechtsstaatliche Grundsätze, im Besonderen Art. 7 EMRK sowie Art. 49 der Europäischen Grundrechte-Charta und gegen Art. 45 AEUV. Die angefochtene Entscheidung entspricht nicht dem Erfordernis, dass für die Unterbrechung der Verjährung unverwechselbar feststehen muss, wann wo und welchen Ausländer die Beschuldigte als Arbeitgeber unerlaubt beschäftigt hat. Hinsichtlich der nigerianischen Staatsangehörigen x wird zudem der Eintritt der Verfolgungsverjährung eingewendet.
In der Sache wird vorgebracht, dass der angefochtene Bescheid lediglich auf die Anzeige verweist, behördliche Tatsachenfeststellungen jedoch nicht vorliegen. Die Personenblätter sind nicht in der Lage, zur Abklärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes einen adäquaten Beitrag zu leisten. Zudem wäre die Beiziehung eines Dolmetschers aufgrund der mangelhaften Deutschkenntnisse der Prostituierten erforderlich gewesen. Die Prostituierten, die sich im Nachtclub x aufgehalten haben, waren nicht als Dienstnehmer beschäftigt, sondern übten als Selbstständige ihre Gewerbe im eigenen Namen und auf eigene Rechnung aus, waren bei der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft versichert und unter einer eigenen Steuernummer beim Finanzamt veranlagt. Es handelt sich dabei um eine den zuständigen und Sozialversicherungsträgern bekannte und nicht beanstandete Praxis. Die Bw ist daher berechtigt davon ausgegangen, dass die von den zuständigen Behörden und Sozialversicherungsträgern akzeptierte Qualifikation der Prostituierten als selbstständige Gewerbetreibende richtig ist und sie sich rechtmäßig verhält. Aufgrund welcher Umstände die belangte Behörde vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ausging, wurde nicht dargelegt und wird abschließend vorgebracht, dass Frau x sich am 11.11.2010 abends erstmals im Lokal aufhielt und mit ihr noch keinerlei Vereinbarung über eine geschäftliche Kooperation getroffen wurde.
3. Mit Schreiben vom 12. Juni 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. Mai 2013, an der der Rechtsvertreter der Bw sowie ein Vertreter der am Verfahren beteiligten Organpartei teilnahmen. Die Bw ist zur Verhandlung nicht erschienen. Der Rechtsvertreter der Bw verwies auf die Aussage, die die Bw in den bisher beim Unabhängigen Verwaltungssenat bereits durchgeführten Verfahren zum Geschäftsgang im Unternehmen gemacht hat und gab an, dass sich an dieser Praxis bislang nichts geändert hat. Im Einvernahmen mit den Parteien wurde diesen daher mit Schreiben vom 6. Juni 2013 Kopien der Tonbandprotokolle vom 16. Februar 2012 betreffend das Verfahren VwSen-252749 sowie vom 26. Mai 2011 betreffend die Verfahren VwSen-252462 sowie 252463, die in das gegenständliche Verfahren einbezogen wurden, übermittelt. Stellungnahmen bzw. Ergänzungen wurden dazu nicht abgegeben und werden die in diesen Verfahren getätigten Aussagen – wie in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 10. Mai 2013 mit den Parteien vereinbart – dem gegenständlichen Sachverhalt zugrunde gelegt.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x mit Sitz in x, die am Standort x den Nachtclub "x" betreibt.
Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 11. November 2010 wurden die ausländischen Staatsangehörigen
1. x, geb. x (slowakische StA)
2. x, geb. x (ungarische StA)
3. x, geb. x (ungarische StA)
4. x, geb. x (rumänische StA)
5. x, geb. x (ungarische StA)
6. x, geb. x (nigerianische StA)
als Prostituierte betreten. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen lagen nicht vor.
Beim Nachtclub "x" handelte es sich um einen Bordellbetrieb, für den über Inserate in Zeitungen Damen gesucht wurden. Das Lokal war Montag bis Freitag zwischen 13.00 Uhr und 5.00 Uhr, am Wochenende zwischen 18.00 und 5.00 Uhr geöffnet. Der Zutritt der Kunden ins Lokal erfolgte durch eine Tür, die nach dem Läuten eines Kunden vom Kellner geöffnet wurde.
Interessierte Damen, die sich meldeten, konnten - sofern Platz vorhanden war – im Lokal als Prostituierte tätig werden. Erforderlichenfalls konnten sie im angrenzenden Wohnhaus für 40 Euro monatlich, bzw. bei kürzerer Verweildauer für entsprechend weniger, gemeinsam mit anderen Damen eine von der Bw zur Verfügung gestellte Schlafgelegenheit samt Gemeinschaftsküche benützen.
Es bestand zwar keine Anwesenheitspflicht im Lokal, die Anwesenheit der Damen während der Öffnungszeiten lag aber in deren eigenem Interesse und gaben die Damen im Lokal im Vorhinein Tage bekannt, an denen sie frei haben wollten. Es war für die Damen auch möglich, zusätzlich in anderen Lokalen zu arbeiten.
Im Bordell gab es einen – unverbindlichen – Preisvorschlag in Form von „allgemeinen Tarifen“ für die Leistungen der Damen gegenüber ihren Kunden, z.B. 165 Euro Stunde. Zur Ausübung der Prostitution konnten sie eines der gerade freistehenden sieben Zimmer im Bordellbetrieb nutzen. Eine fixe Zimmerzuteilung gabt es nicht. Für die Benutzung dieser Arbeitszimmer zahlte die Dame z.B. für die Dauer von einer Stunde 100 Euro an die Bw, maximal jedoch 560 Euro pro Monat. Es wurden Aufzeichnungen über die Zimmerbenutzung geführt und gaben die Damen dem Kellner bekannt, wie lange sie das Zimmer mit ihren Klienten benützen werden.
Die Klienten zahlten den Liebeslohn direkt bei den Damen, im Fall der Bezahlung mit Kreditkarte erfolgt dies am Terminal in der Bar beim Kellner, der den Damen ihren Anteil sofort ausbezahlt.
Das Lokal hatte einen Barbetrieb mit Tischen und bequemen Sitzgarnituren. Dort erfolgte die Prostitutionsanbahnung durch die Damen.
In den Arbeitszimmern waren Badezimmer vorhanden. Die Damen hatten eine eigene Toilette, die Gäste benützten die Toilette im Gastlokal. Hygieneartikel, Bettwäsche und Handtücher in den Arbeitszimmern wurden von der Bw bereitgestellt.
Das Vorliegen einer Getränkeprovision, also einer Beteiligung der Damen an den von den Kunden konsumierten Getränken, ist zum Kontrollzeitpunkt nicht erwiesen. Gratisgetränke gab es für die Damen nicht, die Konsumation der Damen wird durch deren Klienten bezahlt.
Die Damen wurden von der Bw angehalten, die erforderlichen gesundheitlichen Untersuchungen durchzuführen, die Gesundheitsbücher wurden von der Bw wöchentlich zum Abstempeln auf die Bezirkshauptmannschaft gebracht. Die Damen waren verpflichtet, diese für den Fall einer Kontrolle zu hinterlegen und wurden die Gesundheitsbücher der Damen in der Kassa an der Bar aufbewahrt.
Die Damen hatten eine Steuernummer und waren gewerblich sozialversichert, die Abfuhr des Pauschalbetrages an das Finanzamt erfolgte über die Bw.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie der Aussage der Bw über den Geschäftsgang im Nachtklub in der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 26. Mai 2011 im Verfahren VwSen-252462.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens der Bw wurde nicht bestritten, dass sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG im von diesem Unternehmen betriebenen Nachtklub „x“ in x, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Zunächst ist anzuführen, dass die Bw zutreffend in ihrer Berufung vorbringt, dass die ihr unter Spruchpunkt f) zur Last gelegte Übertretung, nämlich die unberechtigte Beschäftigung der nigerianischen Staatsangehörigen x, geb. am x, am 11. 11. 2010, Verfolgungsverjährung eingetreten ist. In der - innerhalb der Verjährungsfrist gemäß § 28 Abs.2 AuslBG iVm § 31 Abs.2 VStG ergangenen und im Akt einliegenden - Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde vom 7. März 2011 ist der Tatvorwurf hinsichtlich Frau x nicht enthalten, eine die Verjährungsfrist unterbrechende Verfolgungshandlung wurde hinsichtlich dieses Tatvorwurfes erst in dem gegenständlichen, nach Ablauf der Verfolgungsverjährung ergangenen Straferkenntnis vom 21. Mai 2012 gesetzt.
Das gegenständliche Straferkenntnis war daher hinsichtlich dieses Spruchpunktes zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG zur Einstellung zu bringen.
5.3. Die Bw vermeint, dass hinsichtlich der ihr im Übrigen zur Last gelegten Übertretungen das Günstigkeitsprinzip zur Anwendung gelangt bzw. rechtstaatliche bzw. europarechtliche Grundsätze gegen eine Bestrafung der Bw sprechen, wobei diesbezüglich jedenfalls nur die unter Spruchpunkte a) bis c) sowie e) angeführten Übertretungen einer diesbezüglichen rechtlichen Beurteilung zu unterziehen sind, da für die Beschäftigung der unter Spruchpunkt d) angeführte rumänische Staatsangehörige x nach wie vor die Einholung einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung erforderlich ist.
Gemäß § 1 Abs2 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013 richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkungen für den Täter günstiger wäre.
Der Bw wird im gegenständlichen Straferkenntnis unter Spruchpunkte a) bis c) sowie e) die unberechtigte Beschäftigung einer slowakischen bzw. von ungarischen Staatsangehörigen vorgeworfen. Zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt, dem 11. November 2010, war für die Beschäftigung u.a. dieser Staatsangehöriger – vor Auslaufen des Übergangsarrangements hinsichtlich der unbeschränkten Zulassung von Arbeitskräften aus diesen Staaten zum österreichischen Arbeitsmarkt mit 30. April 2011 – die Einholung einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung erforderlich. Die Strafbarkeit der Beschäftigung u.a. von ungarischen und slowakischen Staatsbürgern sollte von vornherein nur für eine bestimmte Zeit gelten. Durch die spätere Rechtslage wurde jedoch das strafrechtliche Unwerturteil der der Bw zur Last gelegten Tat, nämlich die Pönalisierung der Beschäftigung von Ausländern ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung, nicht beseitigt. Das Auslaufen der Übergangsfrist für die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für die am 1. Mai 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten und die infolgedessen erfolgte Änderung der Übergangsbestimmungen des AuslBG durch BGBl. I 25/2011, durch welche Staatsbürger dieser Mitgliedstaaten nicht mehr unter das Regime des AuslBG fallen, führte nicht zum Wegfall des Unwerturteils über das zur Zeit seiner Begehung strafbare Verhalten. Die Beschäftigung von Ausländern ohne entsprechende Bewilligung nach dem AuslBG ist weiterhin strafbar und mit der gleichen Strafsanktion bedroht, auch wenn das AuslBG seit einem bestimmten, nach dem strafbaren Verhalten liegenden Zeitpunkt die im konkreten Fall beschäftigten ungarischen bzw. slowakischen Staatsangehörigen nicht mehr umfasst und das gleiche strafbare Verhalten daher in Zukunft nicht mehr gesetzt werden kann (vgl. VfGH vom 8. März 2012, Zl. B 1003/11-7). Ein Absehen von der Verhängung einer Strafe im Fall eines Verstoßes gegen eine konkrete, zeitlich befristete Verhaltenspflicht, die zum Zeitpunkt seiner Begehung strafbar war, dessen Strafbarkeit nach Begehung der Tat aber weggefallen ist, würde dazu führen, dass die Sanktionsbewehrung eines Gebotes bereits einige Zeit vor dem Außerkrafttreten des Gebotes beseitigt würde und hätte die Konsequenz, dass der rechtstreue Normadressat im Ergebnis schlechter gestellt wäre als ein Rechtsunterworfener, der ein rechtswidriges Verhalten in Kauf nimmt (vgl. auch VwGH vom 6. September 2012, Zl. 2012/09/0105, vom 4. Oktober 2012, Zl. 2012/09/0134).
5.4. Zum Berufungsvorbringen, wonach der Spruch der angefochtene Entscheidung nicht den gesetzlichen Erfordernissen entspricht, ist anzuführen, dass der Bw im nunmehrigen Straferkenntnis die unberechtigte Beschäftigung der namentlich angeführten ausländischen Staatsangehörigen am Kontrolltag im von ihr betriebenen Nachtklub zur Last gelegt wird. Der ursprünglich in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführte Beschäftigungszeitraum wurde im Straferkenntis auf den Kontrolltag eingeschränkt und entspricht den gesetzlichen Erfordernissen des § 44a VStG.
5.5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Zunächst ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach die Tätigkeit als Prostituierte in einem Nachtclub oder Barbetrieb in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis, zumindest aber von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (vgl. VwGH vom 14.1.2010, 2008/09/0067). Im Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl. 2008/09/0083-9, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinn des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG die wirtschaftliche Unselbstständigkeit ist, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbstständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist.
Im gegenständlichen Verfahren traten keine atypischen Sachverhaltsmerkmale zutage, die dazu berechtigen, nicht von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit der Prositituierten im Nachtklub der Bw auszugehen. Die Arbeitsleistungen der Damen waren planmäßig in die Betriebsorganisation des von der Bw vertretenen Unternehmens eingegliedert; die Damen gaben Abwesenheiten im Voraus bekannt, über die Zimmerbenutzung, die nicht individuelle festgelegt sondern nach freien Kapazitäten erfolgte, wurden Aufzeichnungen geführt anhand derer mit den Damen abgerechnet wurde; es gab „allgemeine Tarife“ für die Leistung der Damen, die Damen genossen die Infrastrukturleistungen des Lokals sowie die Unterstützung bei Behördenwege; die Kunden konnten – aufgrund der Türöffnung durch den Kellner – nur über das Lokal die Leistungen der Damen in Anspruch nehmen. Die Pflicht zur Führung und Hinterlegung der Gesundheitsbücher ist als Weisung anzusehen, die Bw profitierte von der Animiertätigkeit und der umsatzsteigernden Präsenz der Damen im Barbetrieb. Auch im Hinblick auf den Umstand, dass das Vorliegen einer Beteiligung der Damen am Getränkeumsatz nicht festgestellt werden konnte, ist aufgrund der festgestellten Sachverhaltsmerkmale von einem Unterordnungsverhältnis der Damen und dem Vorliegen eines zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen. Im Übrigen wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichthofes vom 31. Mai 2012, Zl. 2012/09/0049,0050/-5 betreffend das gegenständliche Lokal verwiesen, in dem die Geschäftsgebarung, die sich nach Angaben des Rechtsvertreters der Bw in der Berufungsverhandlung zum damaligen Zeitpunkt nicht vom gegenständlichen Ablauf unterschieden hat, bereits einer rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde und ebenfalls das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung der Ausländerinnen durch die Bw bestätigt wurde.
Arbeitsmarktbehördliche Genehmigungen für die Beschäftigung der angeführten Ausländerinnen lagen nicht vor. Der objektive Sachverhalt der zu Spruchpunkt a) bis d) sowie f) der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich die Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Die Bw rechtfertigt sich mit dem Vorbringen, sie sei aufgrund der langjährigen Praxis und der steuerlichen Einordnung der Prostituierten davon ausgegangen, dass es sich um eine selbstständig Tätigkeiten handelt. Die steuerliche Veranlagung der Damen und ist mit der arbeitsmarktbehördlichen Beurteilung der Tätigkeit nicht ident. Nur die Einholung einer Auskunft bei der zuständigen Behörde kann hinsichtlich des Verschuldens zu einer Entlastung der Bw beitragen.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist der Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.
7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Von der belangten Behörde wurde über die Bw die gesetzliche Mindeststrafe verhängt. Als mildernd ist zwar die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zu berücksichtigen, jedoch ist eine Anwendung des § 20 VStG nicht gerechtfertigt. Vielmehr war die Bw trotz der bereits davor vorliegenden Beanstandungen offenbar nicht bereit, hinsichtlich der Bestimmungen des AuslBG ein gesetzeskonformes Vorgehen in ihrem Unternehmen anzustreben. Da die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden der Beschuldigten auch nicht als gering zu werten sind, war auch ein Absehen von der Bestrafung und Erteilung einer Ermahnung nicht in Betracht zu ziehen.
Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist durch die von der belangten Behörde verhängten Strafen eine dem geschützten Rechtsgut und der Intensität der Tat entsprechende Sanktion gesetzt, um das Bw die Unrechtmäßigkeit ihres Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und sie künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
8. Hinsichtlich des Spruchpunktes f) entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen. Insofern die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VfGH vom 21. November 2013, Zl.: B 1102/2013-4
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 19.03.2014, Zl.: Ro 2014/09/0007-5
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